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PAGE 54 第一编 刑法基础论 第一章 刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章 刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说， 扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。 5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意： 对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。 对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。 对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。 对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。 罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。 平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。 本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。 与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。 罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应 2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。 制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。 量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。 行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。 第三章 刑罚的使用范围 对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”，而是可以解释为“裁判时的…..”。 普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体