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第一章 民法导论 第一节 民法概述 一、民法的概念 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。 二、民法的沿革 （一）民法之语源和起源 民法之语源于罗马法的市民法(Jus civile)，汉语中的民法一词源自日本。 （二）近代民法与现代民法 近代民法是指发端于16世纪经过17.18世纪的孕育,在继受罗马法的基础于19世纪成型的民法.如德国民法典和法国民法典.现代民法是从20世纪开始通过对近代民法的修正而逐步形成的.其主要表现为由权利本位向社会本位演进以及由契约向身份复归的过程 。  （三）中国民法之演变 我国古代法律的一个重要特点就是重刑轻民,民刑不分,诸法合体,没有一个独立的系统的民法,但是仍然是有一些民法规定的.到了半殖民地半封建时期，腐败的清政府为形势所迫，与20世纪初进行法制变革，进行过一些民事立法。新中国成立后，民事立法曾经一度不受重视，改革开放以后民事立法得到加强，1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《民法通则》，这是我国第一部调整民事关系的基本法律。 三、民法的分类 （一）形式民法与实质民法 形式意义上的民法是指按照一定的体例编纂并以法典方式命名的民法典. 实质意义上的民法即部门法意义上的民法,指所有调整平等主体之间人身关系和财产关系的民事规范的总称.不仅包括民法典,还包括民事单行法,民事特别法,及散见于其他规范性文件的民事规范. （二）成文民法与不成文民法 成文民法是指由国家特别机关制定和公布并以规范系统的条纹形式存在的民法，其典型形态为民法典。 不成文民法是指由国家认可起法律效力，但不具有规范的条文形式的民法。主要包括习惯法、判例法和法理。 （三）普通民法与特别民法 以民法规范表现形式的不同为标准,可将民法区分为普通民法和特别民法. 普通民法是指经过编纂,以民法典的形式集中表现出来的民法规范. 特别民法是指没有收入民法典之中的，散见于单行法律、法规、司法解释等法律表现形式中的民事规范. 第二节 民法的性质 民法是市民社会法 民法是私法 民法是权利法 一 、民法是市民社会法 民法是市民社会的法，公法是政治国家的法，市民社会是相对于政治国家的概念。 当出现市民社会和政治国家二元后，形成了对市民和公民的不同的法律要求。为满足市场经济的发展需要和对人性的关怀需要，将对市民社会中有关利益分配和保护的任务主要赋予民法调整。此为民法之本质。 1、西塞罗认为市民社会指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。 2、黑格尔认为市民社会是处在家庭与国家之间的差别的阶段。3、马克思认为市民社会是与政治社会相对应的，是特殊的私人利益关系的总和。 一、 民法是市民社会法 市民法的传统理念 1、私权神圣 私权神圣是指民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权威均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或者剥夺。 （1）民事权利是自然和当然的权利 （2）民事权利系统是开放的 （3）私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣 2、身份平等 民法平等指法律资格平等，也即权利能力平等。 3、意思自治 意思自治指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。存在两大前提，即自由和理性。 二、 民法是私法 公法与私法的划分 1、区别的标准 对于区别的标准学术界有许多分歧，通说是凡规律国家或公共团体为其双方或一方之主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。 2、区别的意义 （1）反映现实生活中可以形成两个主体 （2）两条线都反映其基本特征 公法中双方当事人都受法律的强制性约束，而私法中双方是自由决策的，由自己承担责任。 （3）不同的程序加以适用 私法案件由普通法院（民事审判庭）管辖，使用民事诉讼程序。公法案件中，刑事案件由普通法院（刑事审判庭）管辖，适用刑事诉讼程序；行政案件，原则上须经行政救济程序，即由行政机关进行复议，向法院起诉则由行政法院（行政审判庭）管辖，适用行政诉讼程序。 二、民法是私法 公法优位/私法优位 1、公法优位主义 认为公法的地位优于私法，私法被包括在公法之中。 它认为一切社会生活领域和一切社会关系，都属于公法和公权利的作用范围，仅对于某些社会关系，划出一定的范围，授权当事人自己去处理，而国家对此仍保留撤回的权力，即国家中心主义的法律观。 2、私法优位主义 认为私法应居于优越地位