江西财经大学法学院商法学（专题研究）课件 第十五讲.ppt

第十五 讲商法思维与商事审判 ——对我国商事审判工作的一些思考 大纲 1.我国当前商事审判工作中存在的主要问题 1.1观念陈旧：自我设限 1.2 改革滞后：时不我与 1.3商事法官知识的局限 1.4来自仲裁的挑战 2.商事审判的特殊性 2.1历史 2.2现状 2.3定位：目的和功能 2.4理念的特殊性 3.商事审判理念在商事审判中的应用 3.1在商言商的理念 3.2在商言信的理念 3.3涉他无害的理念 3.4企业促成和企业维持的理念 1.我国当前商事审判工作中存在的主要问题 1.1观念陈旧：自我设限 1.2 改革滞后：时不我与 1.3商事法官知识的局限 1.4来自仲裁的挑战 1.1观念陈旧：自我设限 1.1.1大陆法系观念：画地为牢 1.1.2大一统的民商立法观念：貌合神离 1.1.3严格规则主义裁判观念：自缚手脚 1.1.4僵化理解法律关系理论 1.1.5民法优先适用的惯性思维 1.1.1大陆法系观念：画地为牢 将中国民事诉讼法学内置于大陆法传统加以定性认知的观点：中国现在的法治走向基本上是大陆法的路径，尤其是在民事诉讼法方面实际上继受的是大陆法民事诉讼法的框架体系 。 这种通过简单的历史性思维就将中国民事诉讼法学理论体系定性或定位于大陆法系学术谱系的观点，长期以来盘踞在中国民事诉讼法学的上空。 1.1.2大一统的民商立法观念：貌合神离 （1）民商高度统合的立法体制 （2）大一统的诉讼模式观念 （1）民商高度统合的立法体制 立法体制：民商分立与民商合一 例：禁止流质契约（《担保法》第40条、《物权法》第186、211条） 很多国家商法典规定,民法关于禁止流质契约的规定,不适用于为担保商行为债权而设定的质权。（日本商法典第515条、韩国商法典第59条） 适用范围本应限于民事领域,现在却扩张地适用于商事领域,从而使得商事债权人失去了一种积极有效的自我保护手段。 补救：民诉法（2013）实现担保物权特别程序 第七节?实现担保物权案件 　　第196条?申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 　　第197条?人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。 实践中变通的作法：回购协议等。 拓展：从民法中的人像与商法中的人像的差异看民商之别 一部法律就是一部小说，一个法律体系就是一部连环小说。每一部小说都有主人公，主人公在现实生活中都有人物原型。 民法中的理想人：理性人。 商法中的理想人：经济人。 ①理性的失落与民法人像的模糊 民法转向—— 所有权限制 契约自由的限制 严格责任的兴起。 极端：法律上把消费者当“傻子”看待 ②理性问题与商法人像 经济人（营利性和专业性） 商法中对商人的决策定位是非常理性、非常聪明的人，商人有自己立法的能力，可以实现所谓商人自治。 商法上并不认为经济人的理性失落了，没有在立法上提供相关的补救，而是把重点放在缓解信息不对称问题。 因此，在这个意义上，商法上的意思自治较之民法得到更充分的尊重。 ③拥挤的人群与商法人像的模糊 商事活动的网络化→交易关系的复杂化→利益损害的不特定性和广泛性→国家公权介入商事关系（商法的公法色彩便逐渐增强）。 商事诉讼的社会性→商事审判的职权主义。 例如：公司诉讼中的中小股东、债权人利益的维护,破产诉讼中破产企业中职工的安置, 证券诉讼、保险诉讼等。 弱者保护方式，民商有异 民法中的弱者保护：由代理人代为法律行为。 商法中的弱者保护：通过法律的帮助使弱者具备比较强的信息能力，通过法律安排在信息能力方面达到基本同等的状况，使他可以进行理性的决策。商法是尊重强者的，在某种意义上说不是对强者进行打压而是培养强者。 可见—— 在公权力介入问题上，民法着力于理性失落现象，商法着力于涉他性现象； 民法侧重于静态利益和本人利益的保护,而商法更侧重于动态利益和第三人(尤其是善意第三人)利益的保护； 商法并不是不关注弱者，只是它关注弱者的机制与民法不一样，不像民法从主体的角度考虑，主要是围绕信息建设的角度考虑。 （2）大一统的诉讼模式观念 大民事格局：我国民事诉讼法学尚未关注对不同性质案件的差别化程序构建问题。 诉讼法要实现由诸类一体向程序分类转型,建立区分民事诉讼、商事诉讼及家事诉讼的程序制度。 我国没有独立的、统一的商事诉讼程序。除海事、破产案件外，商事诉讼程序与民事诉讼程序无区分。 对抗式商事审判方式。 1.1.3严格规则主义裁判观念：自缚手脚 依法立案 依案由立案（《民事案件案由规定） 以公司内部事务为由拒绝立案 以权利无司法救济明确规定为由拒绝立案 弱化了法院作为商人说