江西财经大学法学院商法学（专题研究）课件 第二讲.ppt

三、商法学研究困惑 ??王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有以下的归纳： 1、企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则； 2、商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等； 3、商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化； 4、商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之责任等； 5、商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）???? 三、商法学研究困惑 在徐学鹿主编《商法学》中，对相同内容的民事行为和商事行为进行了具体的比较： 民事合同的要约、承诺与商事合同的要约、承诺的不同 买卖制度中权利瑕疵担保和合同解除方面的区别 债的制度中债权让与和债的混同方面的区别、票据行为与民事行为的区别 货物运输中承运人责任的归责原则的不同等 徐教授得出结论：商法与民法几乎在所有重要的法律制度上，都是有本质区别的。（徐学鹿主编：《商法学》第19-26页，中国财政经济出版社1998年版）???? 三、商法学研究困惑 ????然而，这些商法特点难以成立：????1、这些特点并不具有普遍性。如短期时效原则、交易定型化原则、严格责任原则，只是个别商事关系中所实行的法律原则，并非普遍适用于各种商事关系，绝大多数商事关系所实行的仍是一般时效和过错责任原则，?????? 三、商法学研究困惑 ?2、这些特点有些并不具有特殊性。比如，合同的定型化问题在一般民事合同中不过是格式合同或定式合同的问题，要式主义本来就是民事法律行为中的要式法律行为的反映，而表见经理和表见董事的责任正是民法中的表见代理制度在公司对外行为中的具体表现。??? 三、商法学研究困惑 ?3、这些特点有些并不属于商事行为的特点。比如，公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告、公司登记不实之责任等属于公司组织和自身行为的问题，而不是当事人相互之间的法律行为问题，并不是典型的商事行为的特点。? ?由此看来，所谓的商事行为的某些特点，不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义，以这样的特点与民事行为进行比较，是无法划定商事行为与民事行为的清晰界限的。 三、商法学研究困惑 4、现代社会“人已商化”或“商化的人”的时代，主体平等，商人和非商人都在同样的行为规则和市场规则下进行活动。 传统商事行为与民事行为的界限已经和正在消失，如果坚持在现行民法规则之外另外对商行为订立规则，那么将不符合民事主体法律地位平等原则，在市场经济所要求的平等竞争的机制之下，认为地促使民事主体与商事主体在不同的法律环境中活动。 ? 5、民商的合一，将商行为合于民事行为。在民法典之外，对买卖、代理、保险等广泛而复杂的民事行为，以单行立法的形式对之分别调整，这符合英美法国家和大陆法国家的实际。 如此，作为商行为法的部分如予去除，剩下的就只有商事主体法的部分了，如此而言，商法就真正地成为了商事主体法，质言之，商法亦即商人法。 三、商法学研究困惑 《企业法通论》提出一个观点：“商法，实际上是关于商事主体的法律，是从民法的民事主体制度中分离出来，并得到充分发展的那一部分，它是以商事主体--商人或商事组织为基础，以民法原则为依据，在特有的历史条件和法律文化背景下，形成的一个独特的法律规范系统”。 因此，说商法就是商人法或企业法，实质不过是商法本性的回归。 （郑立、王益英主编《企业法通论》第２３页，中国人民大学出版社，１９９３年版。）???? 而商事主体制度“却是灵敏地反映着每一个时期商品经济发达的程度，并随着商业的发展而不断发生变化。最初，商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引入商人定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用”。（《企业法通论》第２２页。） 三、商法学研究困惑 困惑四：商法的范围和内容如何？ 公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？ 保险法为商法，为何银行法不是商法？商业银行如何解释？ 海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不为商法？ 票据既为商法所调整，信用证为何不为商法？　　 三、商法学研究困惑 （一）商法结构构成的不同： 1、有的包括公司法、证券法、票据法、破产法、保