江西财经大学法学院商法学（专题研究）课件 第一讲.ppt

商法学专题第一讲 商法概念、本质与特征 江西财大法学院 2012年3月 第三讲 商法概念、本质与特征 主要内容 一、商法的概念 二、商法的调整对象 三、商法的调整方法 四、商法与邻近部门法之关系 商法概念、本质与特征 第一节 商法概念及其特征一、商法概念的多元性（一）概念的不确定性：1、多种表述： A.日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时，是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田节编，谢次昌译《商法略说》，甘肃人民出版社1983年版，第1页）； B.也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法律的总称（我妻荣《新法律学大辞典》，第500页）。 商法概念、本质与特征 C.法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法； D.德国学者则从商人本位出发，认为商法是适用于商人的特别私法。E.我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年，第505页）。 商法概念、本质与特征 2、概念的非法定性。 虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。 因此，商法不是一个法定概念，而是法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。 商法概念、本质与特征 （二）概念的多元性：由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它，主要包括： 形式意义（各国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等等。 商法概念、本质与特征 商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题： 其一，商法理论中仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提； 其二，现代商法实践对于商事的外延理解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉搏的立场。 商法概念、本质与特征 （三）我们的定义：所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称（高在敏《商法的理念与理念的商法》，第2—3页）。 商法概念、本质与特征 （四）商法的分类 1、形式意义上的商法和实质意义上的商法； 2、广义的商法和狭义的商法 3、商法公法和商事司法 4、商事组织法和商法行为法 5、商法的融合趋势 商法概念、本质与特征 二、商法与商的关系（一）词义学上的解释： 中国语义： 古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。 中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，《后汉书》有“通财鬻货曰商”，《考工记》有“商其远近，度其有无，通四方之珍异以资之谓之商”。 总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。 商法概念、本质与特征 西方语汇也是如此： 美国《布莱克法律词典》解释商，是指货物、生产品或任何种类货物的交换。 《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。 《牛津大辞典》说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。 商法概念、本质与特征 （二）经济学上的解释：经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。 前者即“商品（W）—货币（G）—商品（W``）”， 后者即“货币（G）—商品（W）—货币（G``）”。 后者是商人出现后参与的结果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。 商法概念、本质与特征 （三）文化意义上的商：从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。 商法概念、本质与特征 在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”； 黑格尔《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。 特别是马克斯·韦伯《经济与社会》、《新教伦理与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。