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第六章 债权(Obligation) 第一节 概述 债的关系在国际民事流转中占有十分重要的地位。国际私法中的债权是指含有涉外因素的债权。 一、债的特点(与国内相比) 1、 在债的关系构成上,私法上的债是具有涉外因素之债; 2 、处理争议的机构不同,私法上的债可能在本国法院、仲裁机构;也可以在外国法院或外国仲裁机构; 3、处理争执时适用的法律不同。私法上的债有国际条约的,依国际条约规定,无国际条约的可能导致适用冲突法的有关规则,可能导致国内法和外国法的适用; 4、大量适用统一实体法; 5、它随着一国对外政策和国际形势的变化而变化。 二、债的分类 1、对外贸易领域和非对外贸易领域 2、合同之债(合意之债)和非合同之债(法定之债,如侵权行为) 第二节 合同之债(Obligation of contract) 一、合同之债的法律冲突及解决途径 法律冲突。涉外合同会涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立、合同成立时间、合同生效、合同内容的解释、合同履行、违约责任等问题。由于各国法律规定的不同就全产生法律冲突。 解决途径。 冲突法途径(间接方法):A、国内冲突法B、统一冲突法 实体法途径(直接方法):A、统一实体法B、实体性国际惯例 涉外合同之债由哪个国家法律调整?一个涉外合同之债往往涉及不同国家,如何确定该合同的准据法?合同法律适用是一个非常复杂的问题,这是因为: 第一,合同具有人为的观念色彩,很不容易判断它究竟与哪个场所相关联; 第二,合同种类繁多,能否不问合同的性质和种类,统一用一个冲突规则指定不同种类合同准据法? 第三合同包括的连结因素也十分复杂。 第四,达成有效合同必须具备一定的条件。 是分割还是统一适用一部法律?是适用意思自治还是客观标准?理论上有以下不同的观点: A,统一论与分割论。两论分歧的焦点在于合同的成立(合同当事人缔约的能力、合同成立要件及形式之一部或全部)、内容及效力是应分别适用法律还是应统一适用法律。前者主张分别适用法律,后者主张适用同一法律。 B、主观论与客观论。一种主张把合同的法律适用交由当事人主观选择来定,而与此对立的是反对当事人意思自治,而主张依客观的连结因素来决定合同的准据法。 C、区分合同种类和性质与不区分合同种类。 目前实践和理论中,各种理论交错存在,互为补充、相互结合,使合同的法律适用更为丰富。目前,利用综合的方法解决合同法律适用的趋势越来越得到加强。 采取分割法,将当事人缔结合同能力、合同形式和合同的成立与效力三方面分割开来,使他们受不同冲突规则支配。而合同的准据法只指适用于合同成立和效力的法律。目前这种观点也为我国理论界所接受。以下分别阐述 二、当事人缔结合同能力的法律适用 当事人是否具备缔结、履行合同的能力。只有具备行为能力,才能对其行为负责。主要有以下主张: 1、适用当事人属人法。但许多国家都有一个条件,对当事人所从事的商业行为要依行为地法确定其行为能力。因此,合同当事人行为能力以当事人属人法为主,兼采行为地法。 2、适用属人法与合同缔结地法。中国、泰国、波兰、日本。为了保证合同关系的安全,许多国家理论或实践主张,为了保护合同的有效果性,在适用当事人属人法和缔结地未能时,如果冲突的法律中有更有利于合同有效的法律,则应适用那个更有利于保护合同有效的法律。 3、适用合同准据法(即支配合同成立和效力的法律)。如适用意思自治和最密切联系原则。如美国、英国。 三、合同形式的法律适用 即合同订立时应采取何种形式:口头、书面、特别批准等。 传统依“场所支配行为”,合同形式依行为地法。现许多国家采取宽松的态度,对合同方式的法律适用规定了几个标准,只要合同方式符合其中之一即可。即兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用,并显示出有多种连结因素来确定合同形式要件准据法的趋势。 四、合同准据法的确定(合同的成立及效力和合同内容) 合同准据法概念?即只指合同成立和效力方面的法律(包括合同的成立、合同的效力、合同的解释、合同的消灭等方面)。其他方面不称为合同准据法。 合同准据法的确定方法 客观标志原则 意思自治原则 最密切联系原则 特征性履行方法 合同自体法理论 *(一)客观标志原则 1合同缔结地 2合同履行地 3法院地(仲裁地) 4当事人国籍 5债务人住所 6不动产所在地 客观标志原则 该方法认为,合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。在意思自治
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