暨南大学国际私法课件 第三章.ppt

第三章 冲突规范（二） 识别 反致、转致、间接反致 公共秩序保留 法律规避 外国法内容的确定 第一节 识别（ Qualification） 一、识别的概念（定性、解释、定质、法律命义、法律品质等） 所谓识别是指法院在适用冲突规范时，依照一定的法律观点，对案件的事实构成进行分类和解释，确定其性质，并且作出应该援用何冲突规范的法律认识过程。 例1：一个法国人在荷兰工作，法国人死亡于荷兰，在荷兰有一笔财产，蜂房、船。其子在法国法院提出要求继承其在荷兰遗产的继承问题？ 例2：1908年英国法院奥格登案，涉及一法国人19岁未经父母同意结婚（法国法规定 25岁前结婚应经父母同意）效力的问题。英国法认为“经父母同意”是形式要件；法国法认为“经父母同意”是实质要件。到底是实质要讲还是形式要件？即是识别问题。 二、识别依据 （一）法院地法说。大多数国家持此态度。“法官只司本国法” （二）准据法说。此说陷入循环论。 （三）分析法学和比较法学。依各国法律制度的共同认识去识别，各国法律中具有普遍性共同概念，虽有一些，但不多，不现实。 （四）国际条约说。新动向即用国际条约去识别，用条约中对有关法律关系的名词概念进行的详细解释识别。 三、关于“二级识别”（ Secondary Characterization）问题 英国学者戚希尔提出的新概念。将识别划分为“一级识别”和“二级识别” 例：英国法院审理英资在苏联境内的财产，苏联财产收归为国有，公司国有化，法人依法人所属国法，应适用苏联国有化法律，即应对公司实行国有化。但英国对本应运用苏联的国有化法令再次进行识别为刑事法律，认为不能适用，法院判决可以提取该财产，就是二级识别。 二战后，一些发达国家对发展中国家颁布的国有化法令进行二级识别，在补偿方面以提出“充分、有效、及时”的绝对补偿问题。与其说是识别，不如说是对外国法内容的查明或确定。 四、中国对识别的态度 1、尊重客观事物的现状，确定国际私法案件的性质，要求定性准确； 2、保护当事人的正当权利，公平地解决有关争议问题； 3、在实践中采取比较灵活做法，根据不同案件情况，采取法院地法和准据法国家法律两种方法之一； 4、坚决反对批判二级识别。如果外国以二级识别对中国公民权利进行限制，我国将进行报复。 五、中国规定 《法律适用法》第8条规定“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 ” 中国技术进出口公司诉瑞士资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。 （最高人民法院公报1989年第1号） 1、本案管辖权上遇到识别问题？是侵权行为还是合同纠纷？法院认定乙方始终是欺骗手段，不存在合同关系，仲裁条款无效。而侵权行为依民诉法，由侵权行为地法院管辖。 2、法律适用。通则146条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”。 思考：本案即涉及识别问题即对本案性质识别为非合同纠纷而是侵权行为纠纷，从而不适用合同的仲裁条款而中国法院管辖。但目前国际仲裁的有关规定的来看，侵权纠纷也可仲裁。所以本案的原来的处理值得进一步探讨。 第二节 反致（Remission），转致（Transmission），间接反致（ Indirect Remission） 例： 1878年法国最高法院判决的福果案件（ Forgo`s Case） 原因： l、法院地国家法律把本国冲突规范所援引的外国法理解为实体法和冲突法的总和，如果将准据法理解为实体法就不会产生反致问题。 2、法院地国家的冲突法和推据法国家的冲突法内容规定不一致。 二、特点 1、各自适用都是对于同一法律关系； 2、适用的结果都是冲突规范最先指出的，应该适用的那个国家的准据法没有得到适用； 3、这一类问题通常发生在依属人法调整的法律关系之中。如婚姻、继承、人的行为能力等方面。 反致的理论分歧 赞成 反对 （一）从理论上讲，争议的焦点集中反映以下三个问题 1、适用反致是否尊重国家主权问题 2、是否导致判决一致 3、关于扩大本国法适用范围 （二）从实践上反致问题 实践上大致有两种情况： 1、接受反致 如德国。 有的既接受反政又接受转致如奥地利、波兰； 有的只接受反致却拒绝转致如匈牙利，日本、泰国； 有的只在特定的民事关系中接受反致或转致如德国 2、拒绝反致 如希腊、伊拉克、意大利、荷兰、埃及、叙利亚、巴西、秘鲁、伊朗和摩洛哥 在一些国际公约中也明确拒绝反致。 （三）中国态度 1、在制定《民法通则》第八章进行过讨论，但未能取得一致意见。《民法通则》意见，均未规定接受反致。因此外国法院根据本国的冲突规范我国法