档案行政指导的规范化与规制约束.doc

档案行政指导的规范化与规制约束 行政指导是指行政主体在法定职权范围内，为实现特 定行政目的，依据法律原则、法律规则与政策，采用制定 导向性政策、发布指导性文件、建议、劝告、鼓励、示范 等方式，并施以利益诱导的非强制性行政行为。这种行政 行为在档案领域已不乏实践，但失范问题较多，探索其法 治化、制度化、规范化切合当前实际。 一、档案行政指导是否要“规制” 1、对行政指导性质的认定 目前，学界对行政指导存在着性质之争，讨论之一在 于其是否属行政行为。主流观点认为行政指导既不完全是 传统的行政行为，也不是事实行为，而是一种新型的行政 行为。作为一种行政行为，和其他行政行为一样，是行政 主体在行政管理过程中基于行政职权所做出的，必须依法 实施，满足合法行政行为的一般要件。作为一种新型行政 行为，它具有主动性、非强制性、引导性等特征，若行政 指导违法，演化成行政命令，则必须追究行政主体的法律 责任。因此，行政指导的规制具有理论上的可行性和必要 性。 2、当前档案行政指导的规范化现状 对行政指导性质缺乏正确认识的表现: 一是行政指导异化。在实践中，档案行政管理部门为 了确保行政目标的实现，往往不自觉地采取一些措施来迫 使相对人接受指导，使指导行为异化成传统命令等强制行 为，违背了行政指导的初衷一一引导、示范、抑制、协调， 忽略了行政相对人自主决定是否接受行政指导的权利。这 种现象不利于建立档案行政主体与相对人的良好关系，阻 碍了行政目的的实现。 二是与业务指导混淆。档案学界很早便使用“业务指 导” 一词，在实践中不少人把行政指导与业务指导二者混 淆。关于二者的关系在理论界主要有三种观点：第一种观 点认为，二者在行为性质和法律后果上有本质区别①，不 可混为一谈。第二种观点认为，档案工作中的行政指导与 业务指导基本无异，后者更多地从行政层面上考察②。第 三种观点认为，业务指导只是行政指导的一种③。笔者同 意最后一种观点，业务指导应归于行政指导范畴。作为一 种行政行为，行政指导有多种手段，如指导、引导、劝告、 建议、告诫等；有多种内容，如业务性指导、执法性指导。 业务指导只是其中一种方式和内容的结合。对比其他行政 指导行为方式，从目前我国档案实践来看，业务指导具有 微观性，大部分档案行政管理部门的业务指导工作量都较 大，甚至指导人员直接下到基层帮助整理档案。理清二者 的关系，有助于档案行政部门从繁琐的业务指导工作中解 放出来，灵活采取多种方式对档案工作进行指导。 三是行政指导不作为。行政主体在应该实施行政指导 时，没有及时采取措施，坐视不管。如档案行政管理部门 对非国有企业档案工作的监管，往往由于对行政指导应用 于档案行政管理的认识不足，不知道该不该管或怎么管， 放弃对这些企业的指导职责，尤其是对一些以“合资”形 式出现的非国有企业，更觉得不好插手。实践证明，恰当 运用行政指导方式对这些企业档案工作进行监管，将取得 很好的行政效果。 行政指导过程不规范 目前，行政指导程序尚未纳入行政程序法范围。档案 行政指导程序规范化程度很低，主要体现在：第一，缺乏 公布机制，行为不透明。档案行政指导要体现公众参与原 则，其前提是拥有良好的信息发布机制。随着《政府信息 公开条例》的实施，相信这种情况将逐步得到改善。第二， 缺乏调研论证，决策不科学。档案行政管理部门不注意收 集社会信息，随意、盲目地做出实施行政指导的决定，主 观性太强。第三，没有监督机制，过程不民主，即缺少公 众参与及表达意见的途径。 法律责任无法追究 档案行政管理部门在档案行政指导过程中，由于错误 或指导失误而导致相对人权利和利益受到侵犯，就目前法 律和制度而言，没有任何追究责任的途径。这种现状导致 行政主体实施行政指导时责任感下降、随意行政，更有甚 者借行政指导之名逃避违法行政的法律责任，导致相对人 权益受损，不利于创造“依法治档”的环境。 二、档案行政指导的规范化要件 1、 行为主体规范。行政指导的主体必须是行政法学意 义上的行政主体，即依宪法和组织规定的行政机关以及单 项法律法规授权的机关。根据组织法和档案法，档案行政 指导的主体是国家档案行政管理部门以及县级以上地方各 级人民政府的档案行政管理部门。其他机关在非授权或委 托的情况下实施行政指导属违法行政。 2、 行为依据规范。档案行政主体实施的行政指导必须 有法律（包括组织法）关于权限范围规定的依据，如我国 档案法规定，县级以上地方各级档案管理部门主管本行政 区域内的档案事业，并对行政区域内机关、团体、企业事 业单位和其他组织的档案工作实行监督和指导。档案行政 管理部门的行政指导必须在其权限范围内做出。至于是否 需要行为法的依据，学界并无定论，一般认为不需行为法 依据，但必须遵循有关的政策和法律精神。这种认识符合 行政指导灵活性的特点