不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发.docx

社会科学2014年第5期 社会科学2014年第5期 高圣平 申 晨：不动产抵押登记若干问题探讨 不动产抵押登记若干问题探讨+ ——从不动产统一登记条例出发 高圣平 申 晨 摘要：在准确把握物权法的立法原意的情况下，不动产统一登记条例应-3明确自 然人和非金融企业可以成为不动产抵押登记的权利人，并细化不动产抵押权担保范围的 登记规则。在建工程抵押登记在性质上属于本登记，在建工程竣工并经房屋所有权初始 登记后，在建工程抵押权登记应转为房屋抵押权登记。不动产最高额抵押的债权确定期 间本属当事人可得约定的事项，对于潜在交易相对人的公示意义不大，应-3作为最高额 抵押登记中的非必要登记项目。 关键词：不动产抵押；登记；在建工程抵押；最高额抵押 中图分类号：D913．2 文献标识码：A文章编号：0257-5833(2014)05-0093-08 作者简介：高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科 学研究中心专职研究人员，中国人民大学法学院副教授；申 晨，中国人民大学法学院 民商法硕士研究生 (北京100872) 我国现行不地产抵押登记规则主要集中规定于《土地登记办法》和《房屋登记办法》，其中 部分规则之间存在冲突，并未很好地把握《物权法》的立法原意，登记实践中对其的理解也不 一致。本文拟就实务中不动产抵押登记中的争议问题一陈管见，为不动产统一登记条例的制订提 出一些浅薄的看法，以求教于大家。 一、不动产抵押登记中的抵押权人 不动产抵押权人是取得和享有不动产抵押权的人。我国现行法上对不动产抵押权人的资格并 未作特别规定，在解释上，应当认为只要具有民事主体资格者，都可以充任不动产抵押权人，自 然人、法人或非法人团体(其他组织)均无不可。然而正是由于《物权法》、《房屋登记办法》 和《土地登记办法》等对不动产抵押权人的资格和范围未作明文规定，登记机构以及登记人员 就此的认识与理解并不一致。以房屋登记为例，实务中某些房屋登记机构仅认可金融机构作为房 屋抵押权人，而不受理抵押权人为非金融企业、自然人的房屋抵押登记申请④。登记机构对不动 产抵押权人范围的错误认识，直接导致部分抵押权因不能登记而无法设定，严重阻碍了融资交易 收稿日期：2014-02—10 +本文系国家法治与法学理论研究一般项目“金融担保创新的法律规制研究”(项目批准号：12SFB2038)、教育部哲学社 会科学重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”(项目批准号：13JZD012)的阶段性成果。 ①参见高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第294页。 93 万方数据 社会科学2014年第5期 社会科学2014年第5期 高圣平 申 晨：不动产抵押登记若干问题探讨 的开展，损害了当事人的合法利益。 登记机构不受理抵押权人为非金融企业、自然人的不动产抵押登记申请，存在两个规范上的 顾虑。一个障碍是当前法律政策对民间借贷行为的管制态度，对抵押交易主合同的效力有较大影 响。就自然人(自然人与自然人、自然人与法人、自然人与其他组织)借贷而言，借贷合同的 利率受到《合同法》第21 1条第2款①和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意 见》(法民[1991]21号)第6条②的规制；就非金融企业间借贷而言，根据《商业银行法》第 11条第2款的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众 存款等商业银行业务”，而该法第3条所规定的商业银行业务即包括“发放短期、中期和长期贷 款”，准此，放贷行为即构成商业银行的特许业务，明确排除了非金融企业作为贷款人的资格。 最高人民法院在相关案件的批复中也明确表示：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合 同。”③由此可见，以非金融企业、自然人为债权人的借款合同(主合同)有沦为无效之虞，以 其为前提设立的抵押权是否应予登记即存在疑问。另一个障碍是国家对建设用地使用权抵押登记 的限制条件。根据原国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 (国土籍 [1997]2号)的规定，“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续 的，应当提交有关批准文件”。国土资源部《关于企业问土地使用权抵押有关问题的复函》(国 土资函[2000]582号)中也要求：“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立 的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理 批准手续。”基于此，土地登记机构不能直接为非金融企业和自然人办理建设用地使用权抵押登 记。在《物权法》第182条房地产抵押中“房地一致”规则之下，建设用地使用权抵押未经批 准时，不仅建设用地使用权抵押登记难以办理，该土地上的房屋抵押登记能否办理也存在疑问。 非金融企业和自