从法律视角解读《新版回购主协议》.doc

从法律视角解读《新版回购主协议》 中国银行间市场交易商协会于 2013 年 1 月 21 日公布了《中国银行间市场债券回购交易主协 议（2013 版）》（以下简称《新版债券回购主协议》）。 这是我国银行间债券市场发展的重要事件，标志着 债券回购市场基础设施建设的重大进展，为市场参 与者管理债券回购业务风险提供了有力的工具。本 文基于参与回购主协议起草工作实践，对《新版回 购主协议》的核心条款进行评析，厘清其基本起草 思路与重要原则，以期为市场参与者更好地理解和 使用提供帮助。 《新版回购主协议》文件架构的基本条款 （一）基本目标 《全国银行间债券市场债券质押式回购主协 议》和《全国银行间债券市场债券买断式回购主协 议》曾分别于 2000 年和 2004 年发布，形成了我国 特有的债券质押式回购（以下称为质押式回购）和 债券买断式回购（以下称为买断式回购）并存的债 券回购市场。 此次起草《新版回购主协议》的一个基本目标， 是采用一个主协议的统一文本，同时适用于两类债 券回购交易。这样既能节约交易与谈判成本，又能 体现对债券回购交易的整体风险管理思路，从而 更好地防范交易对手风险。因此，《新版回购主协 议》的基本起草思路是采用“共同而有分别的原则”， 在主协议中以通用条款加上特别条款的“一拖二” 形式，实现了对质押式回购与买断式回购两类债券 回购交易在法律文本方面的统一。此外，还设计了 补充协议机制，允许市场参与者之间通过双边谈判 选择和添加适合各自风险管理需求的个性化条款。 上述基本目标体现在《新版回购主协议》通用 条款第一条第（一）款。根据该款约定，“本协议” 是一个总括概念，指“交易双方关于债券回购交 易的协议”，由四个部分构成 ：（1）通用条款 ；（2） 适用的特别条款；（3）适用的补充协议（若有）；（4） 交易有效约定。其中，第 1 项和第 2 项（即通用条 款与适用的特别条款）定义为“主协议”。 （二）起草思路 理解上述《新版回购主协议》文件架构的关键， 在于作为基本起草思路的“共同而有分别的原则”。 这一原则是指在主协议通用条款中体现两类债券回 购交易的共性之处，以及对两类债券回购交易均可 适用的法律与交易机制，而在特别条款中体现质押 式回购和买断式回购各自在法律性质、交易结构与 机制等方面的特别之处。 首先是共同条款的确定。在准确认定债券回购 交易的融资本质的基础上，从处理融资交易的普遍 法律原则和市场惯例出发，将可适用于两类债券回 购交易的条款列为共同条款，包括适用范围、陈述 与保证、交易履行、违约事件、终止事件、事件等级、 违约事件的处理、终止事件的处理、罚息以及协议 常用的一般条款。特别需要注意的是，为了贯彻整 体风险管理的思路，《新版回购主协议》的违约事 件条款统一适用于两类债券 回购交易，而且尽量与管辖 场外金融衍生产品的《中国 银行间市场金融衍生产品交 易主协议》（下称《衍生品 主协议》）中的违约条款在 结构、认定标准和措辞上保 持一致，尽量避免同一交易 主体发生的某一事件在《衍 生品主协议》下构成了违约 事件，而在《新版回购主协 议》下却不构成违约事件的 冲突局面。虽然《新版回购 主协议》与《衍生品主协议》 针对不同的产品，但归根结底都适用于金融交易， 都是签约方管理信用风险、法律风险及文本风险的 核心工具之一，因此理应尽量避免两份标准文本不 匹配的风险。 其次是有分别的条款的设定。在充分考虑到质 押式回购与买断式回购具有不同法律性质的基础上， 针对质押式回购设计了质押债券的替换和调整机制， 以及符合《中华人民共和国物权法》原则的质押债 券处置机制 ；针对买断式回购设计了调整与履约保 障安排机制，以及在违约事件处理中体现“单一协 议”原则的终止净额计算安排。因此，按照“先通 用条款（一般规则），再特别条款（特殊规则）”的 路径，为市场参与者提供了适用两类债券回购交易 的法律机制。 需要特别强调的是，鉴于目前质押式回购的 交易量占债券回购市场交易总量的绝对多数，为了 避免由于启用新的法律文本而导致交易量萎缩（甚 至导致某些中小金融机构无法顺利通过回购市场融 资）的问题，《新版回购主协议》沿用了质押式回 购的现有法律规则和操作模式，只是在违约事件、 终止事件及有关处理机制等方面进行了细化和完善， 而将引进的若干创新机制（如违约事件中是否适用 交叉违约、特定交易违约，是否选择以担保品动态 调整为目标的调整机制）留给市场参与者通过双边 谈判补充协议进行选择。换言之，市场参与者通过 多边签署模式实现《新版回购主协议》的签署后， 即使没有签署补充协议，也不会影响到按照目前模 式正常从事的质押式回购交易。这样的条款安排可 以将过渡期的震荡降低到最小程度，基本上可以做 到无缝对接。 《新版回购主协议》核心机制的四大支