商标转让的理论建构与制度设计.pdfVIP

商标转让的理论建构与制度设计 关键词: 商标/商标转让/商誉/营业/品质保证 内容提要: 作为商标这一符号的所指，商誉乃是其不可分割的组成部分。传统 商标转让规则，无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让，其表述本身 就背离了符号学基本原理，在适用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转 让或允许其自由转让。不进行这样的转换，上述规则根本就无从适用，更遑论 合理与否。历史地看，商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。 在当代，包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式，这 也正是巴黎公约和TRIPs协定所持基本立场。在我国，出于保护消费者利益的 考虑，立法者还为商标受让人设定了品质保证义务。表面看来，上述规定系商 标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度的运行机理，理当删除。 作为配置商标资源的交易制度，商标转让在现代市场经济中发挥着重要作 用。通过这一交易形式，转让方可以拓展融资渠道，重组营销和营业资源；受 让方则可直接获得满意的商标，回避注册风险，缩短品牌培育周期。在我国现 阶段，由于商标申请案大量积压，审查周期延长，不确定性增大，商标转让愈 加受到企业青睐（注：据统计，我国企业最近两年分别提出商标转让申请 67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功转让注册商标72160件 （2008年度）、66808件（2009年度）。参见国家工商行政管理总局商标局、 商标评审委员会编制：《中国商标战略发展年度报告（2008）》第75页和《中 国商标战略发展年度报告（2009）》第97页，来源：中国商标网http： //sbj．saic．gov．cn/，访问时间：2010年6月28 日。）。而在近代商标制 度建立之初，西方各国对商标转让却设置了重重限制，商标只能连同商誉一起 转让。进入20世纪，大多数国家逐渐放松管制，允许商标脱离商誉单独转让。 由此形成连同转让与自由转让两种立法模式。在国际层面，《保护工业产权巴 黎公约》（以下简称巴黎公约）授权各国自主选择商标连同其“营业”或商誉 一起或单独转让的立法模式。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称 TRIPs协定）则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单 独转让。事实上，早期采取连同转让模式的国家，实际关注的也并非商誉而是 营业的连同转让。而如今仍然坚持这一模式的美国，在实践中又并不强求营业 一同转让，而只要求受让人保证商品质量。与此同时，采取自由转让模式的我 国，对受让人亦有品质保证的要求。因此，在施行实际效果上，两种模式并不 存在明显差异。 如所周知，商标的基本功能就在于标识商品出处，商标转让则意味着其所 标识的已非原有出处。这就提出一个根本性的问题，商标何以能够转让？进而， 商标与商誉、商誉与营业之间是一种怎样的关系？连同转让与自由转让的区别 何在？商标转让规则究竟应当如何设计？品质保证问题在法律上又当如何定性？ 凡此种种，都需要理论研究者做出回答。 一、作为符号的商标：商标、商誉与营业的关系商标本身属于一种符号， 正如国外判例所述，“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。[1]这 就意味着，对商标来说，符号学原理是第一性的，商标法是第二性的。商标法 固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本规则。透过符号结构和符 号化理论，我们可以在第一性的意义上厘清商标、商誉与营业之间的相互关系， 进而准确把握连同转让与自由转让模式的要义所在，为建立合理的商标转让制 度提供理论支撑。 （一）商标结构的符号学解读 根据符号学原理，商标并不是一个简单的标志，而是由“能指（商标标 志）”、“所指（出处或商誉）”和“对象（特定商品或服务）”组成的三元 符号。例如，对于著名的“柯达”商标，完整的表述应该是柯达公司（所指） 的柯达（能指）相机（对象）商标。诚然，在购物过程中，消费者通过商标识 别商品的出处，其真正关注的却并非出处，而是该出处即特定企业的商誉。 “商标本身（实际上是指商标能指）并不重要，它不过是某种更重要的东西即 商誉（所指）的有形载体。”（括号中的内容为笔者所加。）[2]“商标只是在 保护其所有人商誉的范围内授予了禁止他人使用的权利。”[3]正是在上述意义 上，我们可以说，商标不仅标示着商品出处，而且更重要的，代表了企业的商 誉。这就充分说明，出处和商誉实际上是一体的，它们都构成商标的所指。 进而言之，由于现代企业经营日趋多元化，许多企业都生产和销售多种商 品，并注册和使用了不同的商标。出于细分市场的目的，有的