私法自治与民法规范（上）——凯尔森规范理论的修正性运用.pdfVIP

私法自治与民法规范（上）——凯尔森规范理论的修正性运用 关键词: 私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为 内容提要: 法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般 规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由 于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止 某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行 为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手 段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。 因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分 别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 引言 以法律作为研究对象的学科，依视角之不同，可形成法律哲学、法理学、 法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学（法律教义学， Rechtsdogmaitk）等不同分支，其中，实证法学是一种规范科学 （Normwissenschaft），以法律规范（Rechtsnorm, Rechtssatz）的结构、功 能、效力及适用等问题为其研究内容，[1]因而，法律规范构成实证法学的基本 概念单元。 无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以“构成要 件一法律效果”的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。原则上，私法奉自 治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。本文所 要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何 塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。 文章正文分为三节。 第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、 许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民 法中的意义。本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治 之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作 积极行为之指令。换言之，此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问 题因而在于：于私法交往至关重要的积极行为规范何在？为了回答这一问题， 第二节引入凯尔森（Hans Kelsen）的个别规范理论，就个别规范之概念脉络略 作梳理，继而，以第二节为桥，将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节 之个别规范，就法律行为之为个别规范作出正当化论证，发掘“法律行为是私 法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。 一、民法规范的自治性质 法律规范可作多种分类，其中有以私法规范为模型者，亦有以公法规范为 模型者，不同类型的规范有着颇为不同的功能，宜作细致甄辨。法律理论中， 任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判 规范三种彼此相关的分类最具意义，几乎所有法律规范均可归入相应类型。本 节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察，本节将指 出，一般性的民法规范中，指令私人积极行为的行为规范几付阙如，规范体系 存在漏洞，有待填补。 （一）任意规范与强制规范 1．民法规范的任意性 任意规范（ius dispositivum, nachgiebiges Recht）与强制规范（ius cogens, zwingendes Recht）之别，乃是民法规范最基本的分类，原因在于， 不首先区分规范的任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的 途径。 任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用。其中， 任意规范对行为人无拘束力，当事人可依其意志排除系争规定之适用，或修正 其内容；强制规范则必须得到当事人遵守。基于自治理念，私人生活由自身规 划，为己“立法”之情形当为常态，遵守他人设置的规范则属例外，因而，民 法规范大部分属于任意规范，可为当事人意志排除。正是在此意义上，苏永钦 教授称民法为“自治法”。[2] 2．任意规范的功能及其识别 任意规范虽然不必为当事人所遵守，意义却不可小视。私人生活由自身规 划，却不表示当事人有义务规划生活的每一细节，亦不表示当事人在任何情况 下都能对生活作出周密安排。现实情况反倒往往是，双方仅就买卖某物达成合 意，对所有权何时移转、物的瑕疵如何处理等问题却未置一词，待得纠纷发生 时，方才意识到约定之不完整。但双方既已各执一词，寻求共同意志通常为时 已晚。此时，想要事后确定双方权利义务，只能或者由法官为之创设