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《獬豸的投影》读书笔记 ——法制史期中论文 《獬豸的投影》是一本饶有趣味的法学论著，书中对中国古代法文化的论述研究，几乎构成了一幅生动的民俗画卷。虽说是研究法史的论著，但书中丰富的思想史、民俗史、社会史以及文学艺术等多方面内容，使得读者在受益匪浅的同时，还可以感受到不少兴味。 书中内容由44个小节构成，每个小节又都分成许多目。每个小节讲一个主题，讲到了中国古代法文化的各个方面。开头几节主要是在谈中国古代法的起源、本质性的、显著性的特征等内容；第十节到第十三节是与现在联系明显的一些内容；十四、十五、十六节依次写了肉刑、耻辱刑、死刑的相关内容；十七到二十节写了中国古代法律条文上较为特别或值得特意叙述的几个专项内容（比如对牛、私宅的特别保护）；二十一节到二十五节讲实际民俗与法的出入与博弈；二十六节写元朝对中国古代法律的影响；第二十七节到第二十九节讲与家族有关的内容（服制与继承）；三十到四十一节主要写法在中国古代被压于儒家思想、世俗人情、被视为统治辅助工具三者之下地位尴尬的实际情况；四十二和四十三节写律师（讼师）与警察（皂卒）在古代地位低下；最后一节写古代皇帝很频繁地进行大赦，暗指中国古代法的本质。整体而言，此书每一节都是写中国古代法文化的一个点，通过几十个点来织面，从而展现中国古代法文化的大概面貌。 开篇是从“‘法’的不同寓意”讲起的，不仅将中国古代法的特点详细阐明，还与西方的情况做了对比。中国古代法律独立发展、脉络清晰、自成体系，为世界五大法系之一。中国传统意义上的“法”被归纳为有关国家管理的一整套规范，被认为仅仅是君主统治国家的手段之一。中国古代以“刑”为主，刑民不分，与此大有关系。中国古代自汉遵从儒家学说，但治理国家向来都是礼法并用，“人治”与“法治”结合，有“德主刑辅”之说。相比起西方来说，中国的法是“国法”、“王法”，西方的法是表示一种至善至正的价值体系的载体，更加强调公平裁断。本书的书名用到了獬豸，由獬豸可联想到西方的司法象征：提着宝剑，拿着天平的司法女神，而且是闭眼或蒙目的，中西法律文化的显著区别从这两个有象征意义的事物即可见一斑。 书中有许多内容可以让人明显联想到现行法律制度的内容，可以看出古代法律传统在现代的些许痕迹。第八节写到近现代法律体制中的很多词汇都是“夹生”的，是“出口转内销”的，是中国古代的一些词汇传到日本，日本的法学家在翻译欧洲近代法律作品之时，借用而造出的生词，之后又被中国的翻译者直接翻译过来。第十节写到类推、比附在古代法律制度中的使用，而现行法律制度是排斥类推的。第十一节是说有罪推定的，在古代虽然“疑狱为轻”，但只要被控有罪，没有确切的证据证明自己无罪，就不能当无罪论；也就是说只要一不小心摊上了官司，就常常难以全身而退。这一点对中国的影响非常之大，因为它深刻地影响了中国人的法律观念。很大程度上致使中国人即使是在现代法治社会，也会尽可能离法律远一点，意识中总不愿意靠近法律，遇到什么困难，也不情愿通过法律途径解决，这对我国国民法律意识的普及和提高很是不利。第十二节谈到法不责众，让人立刻联想到“中国式过马路”这一典型现象。由于古代“枪打出头鸟”的刑事政策，除某些大逆等罪名其它都严惩首犯，大大放轻从犯，导致民间形成“法不责众”的思维，一直到今天。除了中国式过马路，公路上哄抢东西事件频发也可见一斑。记的网上报道，2015年8月24日，焦桐高速泌阳县春水镇段，一辆装苹果的大货车侧翻，周围的村民不仅没有帮车主捡东西，却不断打电话叫人来抢苹果，车主气愤不已，但车主的气愤最终转为了哀求痛哭。因为，陆续赶来的村民哄抢了数小时，有的甚至开来了拖拉机，“我的几万块钱的货物都被你们抢光了，你们还有没有良心啊，给我留条活路吧！”。最终，20吨苹果被抢走18吨。解决“法不责众”最主要的困难在执法上，在中国这个“人情社会”，要做到“有法必依，执法必严”，必然要持续加强法制建设。还有坦白从宽，这一条原则被中国古代官员奉为“救生活门”（主要是自首），还被许多官员拿来当作筹码和一些盗匪做交易，以解决一些难办之案。而如今执法中“坦白从宽，抗拒从严”，司法中自首可以减轻刑罚，也是通律。第十六节在说“杀人者死，伤人者刑”，把它和“约法三章”联系起来，认为是传统中国最基本的法律信条；其实民间经常说的，应当是“杀人偿命，欠债还钱”；反正，其中都渗透了“血亲复仇”“同态复仇”的古老痕迹又与中国统治者欲求得百姓支持（“所谓不杀不足以平民愤”）巩固统治，把死刑看做是维系国家权威的重要手段联系起来。但是对于古代欧洲，这条“通道”便行不通了，因为古代西方认为“杀人、伤人”的行为只是当事人之间的事，可以由当事人私了，达成赔偿契约，转化为一项债务。这种不同的传统对于现代中外废除死