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经济法律实务与难点问题分析(之三) 中冶建工集团诉成都玻璃厂招投标纠纷案 难 点 问 题 分 析 案件回放 2007年1月28日，被告明达玻璃（成都）有限公司发布了《明达玻璃搬迁工程建设项目土建工程一标段招标文件》，原告中冶建工有限公司依此招标文件制作了标书，进行了投标，并交纳了10万元投标保证金。被告对标书进行综合评议时，发现原告因漏项及建材价格预测失误，报价2379万偏低，无利可赚，遂调增100万，尔后确定原告以2479万中标。并于2007年3月12日向原告发出了《中标通知书》，《中标通知书》载明：双方应于2007年3月16日签订《建设工程施工合同》。原告当日即成立项目部、组织工程队进场，为正式开工实施临时给排水、深基坑开挖等前期准备工程。 与此同时，原告组织财务、审计人员对中标项目进行核查，发现即便以2479万元中标价实施工程，也会出现亏损。于是一方面继续实施临时工程，一方面派员同被告协商调价，但协商无果，原告遂撤场。此时，原告实施临时工程相关费用已达60万，双方未能订立《建设工程施工合同》。 维权方案 此案从严格意义上讲，原告方存在重大过错：原告在标书制定中，由于自身工作失误，出现漏项及对项目的市场风险缺失正确预测（建材涨价、民工费提升、各项保险费支出等），导致报价偏低，并最终致纠纷发生。 但损失出现了，如何依据现有材料依法维护企业的利益，将损失降到最低限度那就是企业法律顾问的职责。 请问：如果你是该企业的法律顾问，如何维权？你制定怎样的代理方案？ 维权方案 通过对案件材料的消化和对项目部相关人员的走访，归纳出本案有两个切入点： 一、“废标诉讼” 二、“缔约过失诉讼” 法律依据： 《招标投标法》关于“中标标价低于企业成本为废标”的规定。 《合同法》第四十二条关于缔约过失的规定。 维权方案 “废标诉讼”利弊分析： 本案导致“中标标价低于企业成本”的责任在那一方？是中冶建工单方的责任吗？作为招标方的明达玻璃（成都）有限公司有没有责任？ 招投标过程剖析： 1、招标--发布招标信息和招标文件，《招标文件》是招标人招标的意思表示、要约邀请； 2、投标—报送标书，《标书》是投标人对《招标文件》的回应，是投标的意思表示、要约； 3、评标—评标委员会，是否对《招标文件》的有效回应？是否符合相关规定？本案评议中发现报价低，调增。 4、确标—以《中标通知书》确立中标方，承诺。 维权方案 结论： 导致本案中标标价低于企业成本这一“废标”，双方都有过错。作为投标人的中冶建工，在标书制作中有重大疏漏，直接导致报价偏低；作为招标方的明达玻璃（成都）有限公司在评议中已知其明显偏低，虽调增100万，但以专业水准评判仍知其低于企业成本，却予以中标确认，明知而为，主观上有过错。在双方都有过错的情况下启动“废标诉讼”，损失当然是按过错分担，况且中冶建工极有可能是主要过错。因而此路不通！ 维权方案 “缔约过失诉讼”方案论证分析： 偶然发现《招标文件》未加盖公章，由此联想到此次招标活动可能不规范，若能找出招标方在招标过程中的漏洞，尤其是手续上、程序上的漏洞，让其承担缔约过失赔偿责任，就是最佳途径。 项目部提供信息：在我方撤场前对方未办施工许可证。 《招标投标法》规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。” 由此确立以下调查内容：1、该招投标项目的性质、状况，是否属于强制招标的范围？2、什么原因未能办理施工许可证，是否手续不齐全？ 维权方案 经两下成都，向成都市工商行政管理局、四川省工商行政管理局、成都市建委、成都市招投标管理中心调查、咨询，汇总以下信息：该招标项目--明达玻璃搬迁工程建设项目土建工程一标段，系生态环境保护项目，成都市重点项目；该项目的招标尚未办理审批手续；截止调查之日未办理施工许可证；项目资金来源以自筹为主，政府提供税收优惠。 据此信息，能否启动“缔约过失赔偿诉讼”？关键问题在于该项目的招标是否必须履行相关报批手续，如果应当履行而未履行，且向投标人隐瞒，那就有重大过错了。 本案涉及的理论问题 一、该招标项目是否属于强制招标范围？ 二、该招标项目是否适用应当事先取得审批的强制性规定？ 三、招投标中缔约过失责任如何确定？ 四、废标问题 五、投标保