司法考试卷一、二、三复习笔记.docVIP

卷一 PAGE 53 法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、强,制性、程序性、可诉性。法是调整人的行为的社会规范；法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范；法是具有普遍性的社会规范；法是以权利和义务为内容的社会规范；法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范；法是可诉的规范体系，具有可诉性。法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制。法的价值的种类：自由、正义、秩序。 法的社会作用：是从法的本质和目的出发确定的法的作用。主要涉及两个方向和三个领域。两个方向即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域。 法的移植：同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植。法的移植要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性、法律体系的系统性、要有适当的超前性。 法的渊源是指能够作为法官审判依据的规范或者资料。根据是否由国家制定或认可，分为正式渊源（制定法、习惯法、判例法）和非正式渊源（正义标准、理性原则、政策、道德信念、社会思潮、习惯等）。规章不属于我国法的正式渊源最高人民法院、最高人民检察院的司法解释是否属于我国法的正式渊源，存在争议，但从我国的司法实践来看，法院和法官在审判案件中必须援引相应的司法解释，故仍属于正式渊源。适用原则：①没有正式渊源，才能适用非正式渊源。②有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情形下才能适用非正式渊源。这些情形包括：第一，适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第二，一项正式渊源可能会产生出两种以上解释的模棱两可性和不确定性。 法律关系是经过法律调整后所形成的人们之间的权利义务关系。特点：（1）法律关系是一种合法关系；（2）法律关系是一种意志性关系，主要体现国家意志；（3）法律关系是一种权利义务关系。客体：（1）物；（2）人身；（3）精神产品；（4）行为结果。物：法律认可、为人类所认识和控制、具有经济价值、具有独立性。 权利、义务的关系：（1）结构上，紧密联系、不可分割。前提是在一对法律关系中。（2）数量上，总量相等。前提是在一对法律关系中或者在一个社会里面。（3）产生和发展上，两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，权利义务是浑然一体的，随着阶级、国家的出现，权利和义务发生分立。到了社会主义社会，权利和义务趋于统一，每个人享有多大权利就必须负有多大义务。不存在只有权利没有义务或只有义务没有权利的个人。（4）价值上，在历史上受到的重视程度不同，在不同的国家地位有主次之分。等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 事实构成 学者们关于权利本质的解释：①自由说；②范围说；③意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；④利益说：认为权利就是法律所保护的利益；⑤折衷说（综合意思说和利益说）：权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利；⑥法力说，认为权利就是一种法律上的力；⑦资格说，认为权利就是人们做某事的资格；⑧主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；⑨可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性；⑩选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。 绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。 法的适用的步骤：三段论，即：大前提：法律规范；小前提：案件事实；结论：判决结果。法律人适用法律的最直接目标是获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定，是指法律决定具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）。法律决定的可预测性是形式法治的要求，可接受性是实质法治的要求。拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式。（1）大前提和小前提之间在具体适用时可能存在顺序颠倒；（2）案件事实与法律规范中的法律事实有时并非完全吻合，需要法官对法律规范作出解释，因此，法律解释对于法律适用来说是必不可少的。（3）三段论中“大前提”是价值判断，“小前提”（案件事实是否发生）是事实判断（但案件事实是否属于法律事实，属于价值判断），“判决结果”是价值判断。 内部证成与外部证成的区分。法律证成可以分为内部证成和外部证成。法律适用就是一个法律证成的过程。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成，属于外部证成。内部证成和外部证成的关系：（1）外部证成保证内部证成的前提正当；（2）外部证成和内部证成都是一个三段论的过程，内部证成包括法律事实和法律规范。