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完善我国企业并购分立免税规则的探讨 [摘 要]企业资产与产权重组是当前企业改革的重点，也是构建现代 企业制度的重要途径。对符合权益持续性的企业并购、分立给予免税 待遇是世界各国通行的税收惯例。但是过于笼统的免税规则往往导致 滥用税收优惠，从而引发无谓的经济效率损失。建议在借鉴发达国家 免税规则的基础上，进一步完善我国对企业合并、收购、分立的免税 规则，并规定反滥用措施的具体做法。 [关键词]并购；分立；免税规则：“蝴蝶”重组 企业并购分立重组是存量资本优化整合的有效方式之一。税收规 则的制订者认为企业以股权进行资产并购和股票并购之时并不是课 税的好时机。其目的一般是为了改善有关企业的结构，不是为了获取 当期收益。在约瑟夫。A.佩契曼的《美国税收政策》中指出：“税法 准许公司通过兼并、收购、分立以及其它办法重组，而不需要确认它 们这种变化是否导致盈利或亏损。这一规定的目的在于保证公司可以 用灵活多样的形式来安排自己的经营事务，而不致因采用了这种重组 程序而产生税收义务。”[1]如果对企业的这种优化行为或程序予以 课税，无疑影响了微观经济主体（纳税人）的正确选择，违背“税收 中性原则”。我国给予免税待遇的企业重组共有四种类型，即整体资 产转让、整体资产置换、合并与分立，但是并没有细节性的明确规定 获得免税待遇的具体要求。笔者认为这种模糊不清的、表面化的规定 弊端很大。在纳税人的税收筹划中，产生税收利益的不同重组方式难 易程度不同，对不同重组类型制定相同的税收规则易于促成避税动 机。建议我国针对不同的重组类型，细化免税规则。 一、企业并购的免税规则 在我国，免税合并的具体要求是：在合并过程中，被合并企业或 股东接受的支付款当中，非股权支付额不高于所支付的股权票面值 （或支付的股本的账面价值）20% ，则企业不确认转让所得或损失。 此外，并没有细节性的规定。对此，笔者建议将充分的免税优惠政策 与严格的反滥用规则结合在一起。 充分的免税优惠政策表现在：第一，相应放宽非股权支付比例， 例如 50% 以下是可以接受的。因为企业通过合并形式新设或存续是根 据《公司法》依法进行的，它的法律性要求强；而且在合并当中，被 并公司的存货、可折旧资产、资本性资产、盈余公积和留存收益、亏 损结转、债务等都作完全转移，利益的关联性极强，这几乎很难成为 仅出于税务筹划目的而选择的重组方式，尤其是它致使其中一个公司 （吸收合并）或两个公司（新设合并）失去法人资格。同时，支付的 非股权报偿应当区别对待。对买断少数权益股东（运用“法定反对意 见权力”，反对免税合并的股东）的非股权支付，视为股票出售而确 认转让所得；对均匀支付给各个股东的非股权支付，视为股息分配。 第二，明确无论是选权股票，还是非选权股票都是符合要求的。在近 几年，出现了以应用日益广泛的衍生金融工具模拟股票所有权效应， 并允许股东实际上转移所有权的经济归宿给他人，用以交换债券类报 偿。如果股东在这一过程中很大程度地消除了持有者在股票利得或亏 损方面的风险，那么就视为发生了股票销售处理（美国 1997 年的税 收补充规定）。第三，明确可转换优先股符合持续性要求。虽然债券 类股票和可转换债券不能作为免税交易的支付手段，可转换优先股却 是可以使用的手段。但是如果处置了这些优先股，那么要确认一般性 所得（普通所得），而不能适用资本利得待遇。 严格的反滥用规则表现在：第一，增加分步交易整体化要求。明 确“历史”股东才可以获得免税待遇，不包括最近期间才购买被合并 公司股票的股东，他们也许是看到了公司兼并的可能性才决定购买； 明确股东持股期（合并之后三年）交易步骤的整体化。第二，合并亏 损公司时，对其税损的结转加以限制。我国对亏损公司的吸收合并是 可以获得免税待遇的，这与西方发达国家的限制使用税损是有区别 的。在加拿大，参与合并的公司必须出具证明通过“偿债能力测试” 的财务报表，否则，不能获得免税待遇，该测试的目的是为了限制合 并一些处于财务困境的公司，以获得超额亏损的结转。[2]在美国， 如果盈利公司兼并亏损公司而导致亏损公司大股东（持股 5% 以上） 发生的权益变动超过了 50% （回溯合并前三年期间的任一时间，大股 东的持股变动率增长了 50% ），那么每年可结转的净经营亏损就会受 到限制。此外，即使是这种受限制的税损结转也是有条件的，如果被 并购公司的资产在经营中未能持续至少 2 年，税损则完全不能结转[3]. 我国也应当适当加入对亏损公司免税并购的使用。第三，允许免税地 进行三角兼并和反三角兼并。