侵权法中的可救济性损害理论.pdf

侵权法中的可救济性损害理论 杨立新 中国人民大学法学院 教授 关键词: 过错/可救济性损害/损害救济/可归责性/侵权法 内容提要: 在现有的经济社会背景下，以过错为核心的传统侵权 法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入，有效地弥补了过错 这一侵权法理论工具的缺陷，顺应了损害救济理念的发展趋势，给侵 权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用，宜采取“一 般条款+类型化”模式，并应处理好与过错责任的衔接关系。 一、引 论 物权法起草尘埃落定后，制定侵权法成为了当前我国立法工作的 热点。目前，关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归 责原则和具体侵权行为类型方面。然而，这些讨论都未能摆脱过错这 个侵权法传统的理论分析工具的桎梏，学者们的分歧仅仅在于如何界 定和判断过错，以及如何编排过错责任和无过错责任。 [1]在他们看 来，以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位，是 构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念， 以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时，显得有些力 不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足，在引入了过错推定和无 1 过错责任后，侵权法的发展依然步履维艰。应当指出，在社会经济生 活不断发展和科技日新月异的今天，侵权法所崇尚和追求的充分保护 社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现，立法者无法对侵权 法的体系和结构作出根本改变，侵权法在保护现有合法权益和新型法 益时，运行仍不顺畅。究其原因，是由于传统侵权法理论分析架构限 制了立法者的视野，关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归 责原则的争论始终困扰着人们。或许，寻找新立法的思路，建构全新、 科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。 所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生 以后，应依何种根据使其负责。 [2]台湾学者邱聪智指出：“在法律 规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将 损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义 之核心。” [3]可见，可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据 或曰考虑要素，是侵权法价值判断的核心，其体系的科学性和合理性 程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。 [4]然而，在相当长的 一段时间里，学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原 则，并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性 限制了侵权法的开放性，造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害 救济理念的发展，各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理 论工具，以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法 典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案，逐步引 入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜 2 活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起，既灵活地体现了公共 政策，又不失法律的逻辑性与严密性，其出现和广泛应用势必对围绕 过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击，并将促使人们 更新侵权法的理念。 本文将通过考察各国侵权法的立法和实践，揭示过错作为传统侵 权法理论分析工具的特征及其制度缺陷，阐明可救济性损害理论产生 的背景和根据，并对其含义、特征、类型等进行初步分析，进而对可 救济性损害理论的制度构想提出若干建议。 二、侵权法理念的发展及其制度需求 (一)侵权法理念的发展 1.损害救济理念的凸显 关于侵权责任的功能，素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说 之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入，侵权法的预防性和惩 罚性的功效在不断减退，而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响 下，侵权法的哲学基础正在发生变化，近代侵权法的抽象个人主义基 础受到根本的动摇，侵权责任的道德正当性不断受到冲击，法律开始 转向关心具体的个人，注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者 评价：“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济 理念的发展，即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否 有过错和是否侵权，而是受害人应否得到救济，如