物权行为理论的批判与矫正.pdf

物权行为理论的批判与矫正 绝对物权行为理论的构建 于海涌 中山大学法学院 副教授 关键词: 物权行为/绝对物权行为/物权变动模式 内容提要: 萨维尼的物权行为理论关于绝对权和相对权的区分 是正确的，但他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物， 由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中 科学和错误的成分并存，才导致了物权行为理论争论百年而终无定论 的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学 成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立， 而且根据这个理论构建的物权变动模式可以充分体现交易过程的自 由、公正和安全价值。我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地 位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模 式。 德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪， 立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相 对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方 宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态 1 度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为 理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定， 相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理 论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前， 赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对 者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为 理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物 权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权 行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系 整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益， 对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓 是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为 理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体 系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。 一、对物权行为理论的质疑 “物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是 构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为 我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。 民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系 和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行 为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是 2 谁?由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定 义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不 特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变 动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。 自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而 引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当 是特定的权利人和不特定的一切义务人! 让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明， 所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：(1) 萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契 约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和 所有权转移的意思表示”[①] 根据萨维尼的论述，在物权行为中作 出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。(2)王泽鉴先生认为， 物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入 债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独 立化而自成一个法律行为。[②](3)德国学者费里德利希-克瓦克认 为，物权合意可以与原因行为(债权行为)同时为意思表示。[③]既然 物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思 表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行 意思表示的可能性。(4)孙宪忠先生认为，所谓