合同相对性原则及突破在建设工程合同纠纷的司法适用.docx

合同相对性原则及突破在建设工程合同纠纷的司法适用 －－以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条为视角  内容摘要 文章的理论及实践价值。建设工程施工合同由于专业性强、行业惯例多、法律关系 复杂等，成为目前民商事审判的重点和难点之一。《最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（下称司法解释二十六条）突破合同 相对性，让发包人承担责任，但由于规定的模糊性，在实践中存在困惑，故探讨该课题 具有一定实践价值。合同相对性是构建合同法的基石，没有合同相对性就没有契约自由 和意思自治，各国立法和司法实践中普遍遵循。但随着立法由个人本位向社会本位的回 归，合同相对性由绝对走向相对，各国均承认合同相对性突破，但以突破合同相对性为 例外，建设工程施工合同同样适用。笔者将司法实践中的疑点难点问题与合同相对性及 突破的基本理论相结合，通过理论指导实践。 文章框架及基本内容。文章共分八部分。 第一部分，司法解释二十六条的内容、起草背景、现实意义及实践困惑。实际施工 人可以向没有合同关系的发包人主张权利，突破了合同相对性，有一定实践及理论意义， 但导致转包、违法分包愈演愈烈，违背了条款制定的初衷。故应从理论及实践层面对该 条款进行检视。 第二部分，合同相对性是合同法构建的基石，是契约自由精神的基本保障，没有合 同相对性就没有意思自治和合同自由。合同相对性理论为各国立法及司法实践所遵循， 我国理论、立法及司法实践也应予以遵循。 第三部分，随着社会的发展，在新的社会本位基础上，各国从理论到立法及司法实 践均出现合同相对性突破。合同相对性突破，有利于平衡合同当事人利益与第三人之间 的利益。但合同相对性系原则，突破相对性应是例外。建设工程施工合同应仍应遵循该 规则，故司法解释二十六条的适用应从责任主体、责任性质及范围等方面进行规制。 第四部分，发包人、承包人、分包人、转包人、挂靠人等概念严格进行区分，发包 人不包括转包人、违法分包人等，以利于责任的区分。实际施工人不包括个体施工的农 1 民工工人，则条款实际保护了包工头利益，致使农民工只能以较低端的雇佣合同工身份 进入建筑市场。因此实际施工人应严格限制为登记注册的法人。 第五部分，责任主体的民事责任性质与范围，发包人、分包人对实际施工人主张的 工程款承担补充责任，系参考代位权诉讼制度，属于诉的合并。转包人、违法分包人、 挂靠人、被挂靠人等对实际施工人主张的工程款承担连带责任，系属于不当得利的不真 正连带责任。 第六部分，实际施工人向合法发包或分包的发包人或分包人主张的工程价款为补偿 或求偿请求权，向转包人、违法分包人、挂靠人、被挂靠人等主张工程价款，则为不当 得利返还请求权。基于诉讼效率，实际施工人可以向没有合同关系的发包人行使请求权， 则发包人对承包人的抗辩权也可以对抗实际施工人，并于一诉一并处理。 第七部分，以合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，针对条款本身从责任 主体、责任性质、责任范围予以明确与完善。同时针对条款本身配套制度的缺失进行完 善，通过规范建筑公司登记注册制度、建筑市场用工制度等将农民工纳入社保范围，杜 绝转包违法分包愈演愈烈的趋势。 第八部分，梳理全文思路，从提出问题、到分析问题及解决问题，从理论到实证逐 层分析，坚守合同相对性，以突破为例外，明确该条款的司法适用及配套制度的完善。 关键词: 合同相对性原则;合同相对性突破;建设工程施工合同;实际施工人;发包人;转包人; 违法分包人 2 Abstract The article has its theoretical and practical value. The project construction contract due to the strong professional, industry practices and complex legal relations, is now one of the key and difficult issue for civil and commercial trial. The Supreme Peoples Courts judicial Interpretation concerning the administer justice of construction contract dispute case (hereinafter referred to as the Judicial Interpretation of article 26) breaks through the traditional theory of contract relativity, obligates the r