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中国法律近代化与大陆法系的影响  内容 提要： 中国 法律 近代化过程中，西 方法 制尤其是大陆法系的法律传统的深刻 影响 是无可否认的。这种影响，在清末变法中，在北洋政府、南京国民政府的法制中， 都是十分明显的。甚至在革命根据地法制和新中国的法制中，这种影响也是客观存在的。 这种影响主要体现在宪法模式和体系、民刑法律体系及法典化的思路模式、司法体制和诉 讼模式等多个方面。这一影响，显示了我国法制近代化和 现代 化的总体特征或路径。对 这一影响的 研究 ，对于我们新时期的法制现代化事业即“与国际接轨”的法制建设事业， 是有着重要意义的。 关键词：法律近代化 中国近代法制变革 大陆法系 大陆法系，作为当代世界上 历史 最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近 代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对 中国法律的影响，不仅有利于 总结 我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我 国法制的途径，探索澳门和 台湾 回归后中国法律的 发展 趋势。 一、清末法制变革与大陆法系的影响 中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前 21 世纪的夏朝。自此以下，一脉相承， 至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区 [3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主” 体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基 本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法 制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。 （一）清末法制改革的动力与压力 1840 年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封 建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表 现和主要标志是，清朝政府于 19 世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判 权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。 领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它 是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的 法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国 曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等 国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在 成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司 法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于 1843 年《中英五口通商章程》。 该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管 事官（即领事）照办”。1844 年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人 之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1] 之间的诉讼由有关国家的官员自行办 理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等 20 余个帝国主义列 强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事 裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民 事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民 地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的 法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规 定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人 的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵 略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国 在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国 强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。 这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众 也时常被关押其间，甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼 法治华民”[6]. 会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的 民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于 1864