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PAGE PAGE 4 ****劳动人事争议仲裁委员会 裁 决 书 **劳人仲案字[****]**** 号 申请人：***，*，*族，**岁，住**********，身份证号：******************。 委托代理人：**，*****律师事务所律师 被申请人：************ 法定代表人：********,职位 委托代理人：******，*******法律服务所法律工作者 委托代理人：***** 上列当事人因确认劳动关系发生争议，申请人诉至本委。本委受理后，依法组成仲裁庭并于****年*月**日对本案进行了审理，申请人、申请人委托代理人、被申请人委托代理人到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 申请人诉称：“申请人***年**月**日到被申请人位于*********从事综合楼外墙粉刷工作，被申请人未与申请人签订劳动合同。****年*月**日下午，申请人在工作过程中受伤住院，出院后，申请人与被申请人多次协商不成，经司法鉴定申请人为*级伤残。申请人向***劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认申请人和被申请人之间存在事实劳动关系。” 被申请人辩称：“1、申请人与被申请人不存在事实劳动关系。2、申请人与***存在承揽关系。” 查明：被申请人中标*****工程后，将部分工程（砌墙、墙体内外粉、地面贴砖）口头承包给自然人***，***又将砌墙、墙体内外粉刷工程口头承包给***，***又将内外墙粉刷工程口头承包给申请人，双方口头约定：“内墙粉刷每平米*元,外墙粉刷每平米**元。”申请人自己组织联系了一些工人与其一起在被申请人工地处从事内外墙粉刷工作。申请人已从***处领取两万元工程款。 以上事实有申请人的申请书、身份证复印件、城建局出具的情况说明、证人证言、证人书面证言、《房屋外装修施工安全协议》、《内粉施工安全协议》、《***医院医学证明书》、《安康市中医医院诊断证明》、《司法鉴定书》，被申请人的证人证言、《工程测量尺码单》、电话录音及庭审笔录在卷佐证。 本委认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动、用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，被申请人中标*****工程后，将部分工程（砌墙、墙体内外粉、地面贴砖）口头承包给自然人***，***又将砌墙、墙体内外粉刷工程口头承包给***，***又将内外墙粉刷工程口头承包给申请人，双方口头约定：“内墙粉刷每平米*元,外墙粉刷每平米**元。”申请人自己组织联系了一些工人与其一起在被申请人工地处从事内外墙粉刷工作。申请人申请二位证人（***、***）出庭作证，两位证人当庭证明他二人是通过申请人才到被申请人工地工作的，被申请人并没有招录和安排他们做工，且工资是从申请人处领取。通过双方举证并无上述情形和“凭证”，没有证据证明申请人从事被申请人安排的有报酬的劳动，为此，劳动关系成立的三种情形不能同时具备。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条适用于在用工方不能及时全面承担责任时，由发包方因本身违规发包的行为而承担与不具备用工主体资格的组织或自然人同种的责任。但是承担用工主体责任并不证明双方存在劳动关系。再者，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”