法理不能代替法律.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载 法理不能代替法律 　　—关于法官守法、释法、理解法再答法盲人 　　龙城飞将 　　近日，我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。 　　关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律，只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时，他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是，将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来，他就我的观点提出一引动看法，现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之，我的核心观点是，法理不能代替法律，哲学不能代替现实。 　　一、法律不必然被解释 　　法盲人提出，“法律不必然被解释，则法律无法施行”，并提出其相应的理由。 　　现在，笔者对这个观点进行分析： 　　首先，“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”，是一个不能命题。从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象。一般情况下，一个法律规则的产生总是经过多个环节：出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则，就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人，是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子，那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查，比如是不是父子因为某种原因结了仇，是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水，喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世，他连悲痛还来不及，你还要怀疑他借机杀自己的孩子?况且，这种案例也不是法官释法或理解法的问题，而是法官需要查明的事实。 　　其次，关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程，而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证，内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定，找到合适的法律规定，对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段，自由心证在先，自由裁量在后，不可混淆，亦没有可能结合着进行。 　　再次，关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实，然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为，“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实，那些不为法律规制的事实。因此，他就必须在案件开始时就有法律的映像，然后在判决作出时，事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相，在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离，那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识，多么丰富的审判经验，他也必须从最简单的事情做起：查明事实真相。 　　最后，关于“法律不必然被解释，则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因为如此，法律才必然被解释。但实际上，法律从其本意来说，必然应当是清晰的，可执行的。对这样的法律，不存在被解释的问题。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的，处……”，233条“过失致人死亡的，处……”的规定都是十分清晰的，往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分，但这是对事实的认定问题，不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪，这不是法官在解释法律，也不是法官在理解法律，而是法官在认定一个事实。但遗憾的是，他们认定的这个事实上错误的，邓玉娇的刑事判决书漏洞百出，不能自圆其说。 　　当然，并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中，对规定不清楚的地方，仍然依据法律更高的规定，即疑时有利于被告。人命关天，不能任意解释，不能任意理解，法律的文字规定已经十分清楚;不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。 　　实际上，法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。 　　二、中国法官不能造法，不能解释法律 　　法盲人指出，“中国法官不能造法并不