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界定参与集中的经营者浅析 尚明 商务部, 孔玲 最高人民法院, 叶军 中国人民大学 ? 2012-06-04 10:41:39　　　来源：《法律适用》2012年第4期 　　　　一、为什么要界定参与集中的经营者　　之所以需要界定参与集中的经营者，源于我国《反垄断法》及其配套规定所决定的经营者集中申报法律体系。根据这个申报法律体系，判断一项交易是否需要申报，一般需要解决两个问题。第一，该项交易是否构成经营者集中。解决这个问题涉及两个方面，一是集中的情形；二是控制权变化。第二，参与集中的经营者是否达到规定的营业额标准。解决这个问题涉及两个方面：一是确定参与集中的经营者；二是营业额的计算规则。[1]　　在具体的申报和执法工作中，这些问题依次体现为：第一，了解交易的情况，以查明是否符合规定的集中情形；第二，了解交易前后控制权的变化，以查明是否构成经营者集中；第三，确定参与集中的经营者，以查明营业额计算的起点；第四，以参与集中的经营者为起点，根据营业额计算规则，主要是控制权理论，确定需要纳入营业额计算范畴的经营者和需要纳入计算范畴的营业额。　　由此可见，界定参与集中的经营者，是在我国经营者集中反垄断申报法律法规体系下，判断一项经营者集中是否需要申报不可或缺的一个环节。确定参与集中的经营者是计算营业额的前提。只有明确了谁是参与集中的经营者，才可能去计算这些经营者的营业额，并确认其是否达到规定的申报标准。这就是我们为什么要界定参与集中的经营者的主要原因。这个问题看起来非常技术性，但这个问题却是执行经营者集中反垄断控制制度的起点之一，在理论上和实践中采用何种逻辑和法律技术解决这个问题，直接关系到对经营者集中的概念，甚至是经营者集中控制制度宗旨的理解，不可不重视之。　　二、界定参与集中的经营者的几条原则　　是否需要界定参与集中的经营者以及如何界定参与集中的经营者，在不同的经营者集中反垄断申报法律体系下并不完全一致。根据我国《反垄断法》及配套规定、执法实践和相关理论，界定参与集中的经营者需注意以下几个问题。　　（一）经营者集中的本质在于不同经营者之间市场力的聚合，体现为原本相互独立的经营者，通过某种交易而拥有或强化了相互之间的关联关系。　　（二）市场力量联合的经营者就是参与集中的经营者。一般体现为，参与合并的经营者、取得控制和被控制的经营者、[2]以及共同取得同一目标公司控制的经营者。　　（三）在同一项集中交易中，具有关联关系的公司集团内只能有一个参与集中的经营者。因为集中的本质是原本相互独立的经营者之间的联合。同一公司集团中的不同经营者不是相互独立的经营者。欧盟立法对此有明确的表述。[3]　　（四）界定参与集中的经营者以一项交易构成《反垄断法》上的集中为前提。因此在界定参与集中的经营者的过程中，不讨论集中的情形和控制变化问题。　　（五）界定参与集中的经营者是营业额计算的前提和起点，营业额计算是在界定参与集中的经营者之后进行的工作步骤。在界定参与集中的经营者的过程中，不讨论营业额计算规则的问题。这些问题包括以参与集中的经营者为起点确定需要纳入计算范畴的经营者，即确定参与集中的经营者一方，以及确定纳入计算范畴的营业额，即哪些收入应当记入、哪些收入应当扣除，以及计算的比率等。　　（六）界定参与集中的经营者以具有独立法律地位的经营者为准，包括作为收购工具的壳公司。因此界定参与集中的经营者不关注最终的收购方是谁，也不关注被收购业务实际为哪个经营者持有。实际收购方和被实际收购的业务将通过控制关系纳入营业额计算。　　（七）界定参与集中的经营者的直接目的是为了计算营业额，以确定一项交易是否达到申报标准并需要申报。因此界定参与集中的经营者不关注竞争评估问题，即一项集中对市场竞争是否以及有多大影响与界定参与集中的经营者无关。　　三、参与集中的经营者不同于参与交易的经营者　　在实践中，经营者集中交易非常复杂，不同的交易方式会涉及法律地位各不相同的经营者。界定参与集中的经营者的范畴，需要理清经营者集中和交易的性质。经营者集中既是反垄断法意义上的市场力量的集中，同时又表现为一项民商事交易。参与集中的经营者范畴和参与交易的经营者并不完全相同。反垄断法关注的是参与集中的经营者，合同法等民商法规范的是参与交易的经营者。在法律上，理清集中和交易两种性质不同的法律关系，区分参与集中的经营者和参与交易的经营者，有助于明晰交易模式、准确界定参与集中的经营者范畴，准确计算营业额并判断一项集中是否达到申报标准。　　集中作为一项交易，其本质在于法律地位独立的市场主体之间的民商事法律行为。集中交易的民商性质主要体现为3种行为：第一，合同行为，例如，买卖、互易、合营等；第二，主体资本变化，例如，增资、减资、退股、增发、退伙等；第三，主