金融不良债教材权尽职调查法律操作指引.doc

金融不良债权尽职调查法律认定操作指引 根据对拟转让的金融不良债权或其组合的尽职调查所获得的信息，公司/办事处及其专业律师将通过专业分析以实现尽职调查目的。本指引针对分析过程，提出如下法律认定参考要素及具体判断标准，以便操作： 第一，判断打包出售的不良资产的权利属性及有无负担：债权、物权、股权、其他权利； 第二，贷款债权档案材料法律上的完整与关联性； 第三，贷款债权涉及相关权利义务承受主体的法律及事实状态； 第四，贷款债权各相关时效及瑕疵判定； 第五，担保债权相关问题及瑕疵判定； 第六，相关其他要素。 关于拟处置资产的权利属性及负担 1、结合尽职调查所获资料从实质上判断拟剥离的资产属于债权类、物权类还是股权类资产，或是其他权益，从而对该等资产的估值提供前提和有效条件，以及评估时适用正确的方法。 2．结合尽职调查所获资料判断债权类资产的具体类别，并分别认定其属于原始贷款债权、借新还旧形成的债权、以物抵债协议项下的债权、债务重组协议项下的债权、还款计划或协议项下的债权、诉讼/仲裁项下的债权等 3、资料中涉及以物抵贷的，审查以物抵债协议是否履行完毕，抵债物尚未交付的，因物权或其他权属尚未发生变动，仍属于债权性质；如已经交付，则该资产为物权或其他权益，此时应审查物权变动资料的完整和有效性，是否仍存在各种权利负担，如税费、租赁以及存在第三人权利要求的负担等。 4、如拟转让的不良资产被实质上判断为股权资产，则审查股东的出资是否存在瑕疵、是否被质押、以及是否存在其他权利负担。 5、诉讼/仲裁项下债权，如发生已经执行终结（且无债权凭证）、破产终结、一审败诉且未上诉、终审败诉、已逾申请执行时效等情形的，该等债权即为灭失。 6．审查拟转让贷款债权是否存在禁止或限制转让的条款，包括但不限于贷款或担保合同中约定的限制或禁止转让条款、法院颁发的债权凭证等司法文书中载明债权或权利凭证不得转让或限制转让的条款等；同时结合财政部有关金融资产管理公司打包转让不良资产的规章以及中国东方资产管理公司资产打包处置管理办法中有关限制或禁止转让的债权类别的规定，对债权的可转让性作出综合判断。 关于贷款档案资料法律上的完整性和关联性 1、证实原债权银行确已发放贷款且债权真实存在的证据材料等法律文书原件的完整性。这些证据材料包括但不限于：“证明债权债务关系的有关合同及文件”、“保证相关合同，保证人有关文件”、抵押相关合同及其相关文件”、诉讼有关文件”、“证明诉讼时效、保证期间及其他法定期间未丧失的法律文书”，该等法律文书的全部或部分缺失（包括仅有复印件而缺失原件的情形），特别是有关债权存续、诉讼时效、保证期间、担保物权有效成立的法律文件原本的缺失，将构成严重的债权瑕疵。其他相关借款人的财务信息特别是借款人贷款申请、债务重组申请等相关文件在债权人催收文件不延续或缺失的情况下，将起到积极的弥补诉讼时效瑕疵的重要法律作用。 2、注意甄别借款合同、借款借据、借款人是否具有对应关系；主从合同之间是否具有一一对应关系；在存在担保物权的情形下，审查抵/质押登记文件（包括它项权利证明或其他抵押物登记证明）与抵押财产清单载明的担保物之间是否具有一一对应关系；在最高额抵押/保证情形下，注意审查拟剥离的各个主合同债权是否发生在最高额抵押/保证合同约定的决算期内，即两者之间是否具有关联性；审查借款或担保合同上载明的借款人或担保人主体名称与现存有效的营业执照是否相符，如不符，则应审查其关联性，特别是是否改制、变更等。 贷款债权涉及的相关权利义务承受主体的法律及事实状态 1、与贷款债权或其他拟剥离资产相关的权利义务主体包括但不限于：借款人、保证人、抵押人、质押人、贷款发放银行、承租人、优先权人、债务人的股东等等。 2、审查与拟剥离贷款相关的各义务人是否为国家机关、军工/森工企业、事业单位、银行自办公司等特殊主体，该等主体如系债务 人主体将对资产回收产生较大的负面影响，甚至影响其可转让性。 3、审查与拟剥离的贷款相关的义务主体是否存在歇业、被吊销营业执照、被注销营业执照、被撤销、被关闭、被清算、被托管等非正常营运状态。 4、审查与拟剥离贷款相关的债务人及其法定代表人或相关贷款是否涉及刑事，相关债务人企业资产或帐户是否被刑事冻结。 5、涉及企业改制或债务转移的，审查债务变更后主体与原始借款人、担保人之间关系的证明资料。 贷款债权各相关时效及瑕疵判定 1、关于主债务诉讼时效 （1）审阅与拟转让贷款主债权相关的权利主张证据材料（同时审阅是否具有原件），审查作为借款