我国商业秘密法律保护与实务运作.doc

点睛政法网络学堂 我国商业秘密法律保护与实务运作 陶鑫良 引言： 时间一天，时间永远是最稀缺的资源，天下没有不散的会议和不散的研讨班，所以我尽我所能跟大家讨论五、六个问题。作为一个律师和一个老师经常碰到咨询的问题，在我们讨论这个题目《我们商业秘密法律保护与实务运作》之前，我想最近有几个信息和大家分析以下。 知识产权在今天越来越成为重要的科技问题、经济问题、文化问题、社会问题，一不小心就会演变成为重大的政治问题、外交问题、国际问题。知识产权我记得1985年做知识产权的时候，那时候才知道知识产权的“老三篇”：专利、商标、著作权。当时我们问来讲课的外国教授，是不是知识产权，也就是今天的技术秘密是不是知识产权。那时候外国教授也斩钉截铁的说：“不属于知识产权的范畴。”与时俱进在今天谁也不会否认商业秘密是知识产权的重要组成部分，而且WTO的Trips协议一锤定音已经把它列为知识产权保护的重要对象，所以今天我们说知识产权最主要的是专利、商标、著作权和商业秘密，三家变成了四大家属。而且商业秘密由于它的信息不公开性显得更为复杂。有时候我们往往也说商业秘密的法律保护是知识产权保护中的难点和重点。 有这样四个问题： 问题一：当事人委托“通过商业秘密诉讼来刺探竞争对手商业秘密”的特别案件应不应接受其委托？ 我们律师就问：“你说人家侵权，那你权在哪里？你说对方侵犯了你的商业秘密，你能不能把你商业秘密的密点，经营秘密还是技术秘密，你把你的密点展示一下。”但是这位委托人支支吾吾始终没有拿出比较详尽和针对性的技术秘密点和技术方案，最后他就说我现在给你一点，这些技术秘密点是半真半假，甚至假多真少。但是我现在要跟你说我委托人这位律师来代理这个商业秘密的案件，最主要的不在于案件的输赢，也不在于赔偿的多少，我的目标是想通过这个案件试探一下对方的商业秘密。 他的言下之意是什么？我拿这些半真半假、假多真少的技术秘密给你，你到法院去告对方，进了诉讼阶段以后商业秘密的举证整个要求来说，要求对方一定要举证来说明他用的技术秘密不是一回事。或者他要说技术同样和事实相同的技术秘密的理由，不管怎样都要举证。当年最高院对江苏南通的一个案件的批复里边，商业秘密的审理证据一定要经过质证，一定要面对面的质证，与案的有关当事人和代理人都应该承担必威体育官网网址义务。 当时委托人说：“你是律师法律代理人，另外还有一个我的高级技术人员跟你一起上庭做诉讼代理，但是他主要是去听的。”为什么？外行看热闹内行看门道，他一听就多多少少获悉了对方需要的有关技术秘密的信息。同时他也说：“你能不能给我进行财产保全，保全以后要求审计，审计的目的是什么？通过审计多多少少可以获取对方有关一些的经营秘密。他说：“我通过这样一场诉讼可能获取的商业秘密信息的期待是要比通过其他的管道来获取对方竞争对手的商业秘密可能要投入少产出多，而且还安全。 请问在座的律师你如果接到这样一个案件，当事人这样来委托人，你接受不接受？当事人还跟你说律师费好商量，你要不要这个案件？不接受。 这就是我要讲的商业秘密里边有我们律师的一个基本能力道德，知识产权制度是干什么的？律师是干什么？所以说当时不管怎么样商业秘密案件的复杂性，商业秘密特有的特殊情况，专利权没有这种情况，商标也不会有这种情况。 问题二：产品发明专利申请技术在其申请后、公开前期间，他人未经授权能否制造、销售及在以后销售？ 一个发明创造如果不考虑它的计算机软件、计算电路布图设计或者植物新品种这种特殊的知识产权权益问题的时候，我们就根据它最常规的一个路径，从发明创造完成或者变成技术秘密，然后申请专利变成专利技术，然后专利技术进入共有领域。它经历了发明和申请前，申请后公开前，公开后授权前，授权后成为共有技术，这样五个阶段。 我们的问题在第二阶段，大家知道发明专利申请，第三类申请以后，发明专利申请文件，专利法明文规定原来满18个月以后，现在是明确满18个月，一年半以后就要公开。在这个申请后到公开前的一年半的期间出现了这样一个问题，有人说：“我现在发现他这个申请专利的技术通过其他形式公开了，我已经拿到了他的技术，但是我知道他已经申请专利了，而且有专利申请号。”我现在想把他这个技术在18个月里申请一批他的产品，在这个期间我要生产用他已经申请专利的技术，可以不可以？侵权不侵权？首先这个产品专利在这个期间在他人申请专利以后来使用，可以吗？产生的第二个问题是，他是到满18个月这一天马上停止生产，不留一点尾巴。我说：“你还是留尾巴了，你生产的产品在18个月满以后，专利申请文件公开以后，还在市场上销售，你不能保证一年半生产完毕、销售完毕，这个销售可能会进入公开后到授权前的阶段。” 假定专利申请后来被授权，还可能进入