非法集资罪设立的必要性和可行性探讨.docVIP

PAGE PAGE 1 非法集资罪设立的必要性和可行性探讨 　　【摘要】非法集资罪的设立有其必然性，并且设立非法集资的条件已经成熟。在刑法中应设立非法集资罪以规制属于直接融资模式的非法集资行为，从而构建合理有效的规制非法集资活动的刑法体系。 　　【关键词】非法集资罪；必要性；可行性 　　对于非法集资犯罪活动，我国《刑法》中适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。近年来，非法吸收公众存款罪在司法适用中有进一步扩大化的趋势，已然成为打击非法集资活动的“万能罪名”。然而，用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为一直饱受学界及社会各界的诟病。事实上，非法吸收公众存款罪应从保护商业银行金融业务的本质含义出发，回归到其原来的规制轨道，用以打击间接融资模式的非法集资行为，而对属于直接融资模式的非法集资行为应设立“非法集资罪”来进行规制，以此才能构建合理有效的刑法体系来规制非法集资犯罪活动。本文将着重从设罪的必要性和可行性进行分析，来论证在刑事立法中设立“非法集资罪”是历史与现实所共同的选择。 　　一、非法集资罪设立的必要性分析 　　（一）弥补立法漏洞的需要。通过立法演变的考察，非法集资概念在非法吸收公众存款概念出现之前已经存在，其基本含义为：未经有权机关批准，向社会不特定对象募集资金。具体而言，非法集资广泛地涵摄非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司、企业债券、集资诈骗等不法的集资行为。[1]1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《关于惩治违法公司法的犯罪的决定》对当时典型的非法吸收公众存款行为、擅自发行股票、公司债券行为及集资诈骗行为做了犯罪化处理。但当时这样一种选择性的设罪模式看似合理，却存在着极大的漏洞。由于相关立法部门对非典型的属于直接融资的非法集资行为的社会危害性认识不足，在1997年现行《刑法》颁布时，并没有设置专门的罪名对这类非法集资行为进行规制，这实质上是一种立法上的疏漏。并且令人遗憾的是，在一次次的刑法修正案中，相关立法部门也没有对这一明显的疏漏作出弥补，而是继续强化用非法吸收公众存款罪来打击直接融资的非法集资犯罪，以致在错误的道路上越走越远。 　　（二）法益保护的现实选择。近年来，各种非典型的非法集资行为不仅扰乱金融市场秩序，而且严重侵犯出资者的财产权益和社会公共资金的安全甚至社会稳定。应当看到，目前各种非典型的非法集资犯罪行为已从危害传统的金融业务秩序向危害公民法人的财产权益、公共资金的安全和社会稳定延伸和转移。因此，规制这类属于直接融资模式非法集资行为应更多的从保护出资者的财产安全和社会公共资金安全及社会稳定出发。而非法吸收公众存款罪是一种间接融资制度安排，其立法目的仅强调保护商业银行吸收存款和运用资金的金融业务。因此，用非法吸收公众存款罪去打击属于直接融资的非法集资行为，并不是其法益保护上所应做出的选择。对出资者财产安全、社会资金安全和社会稳定的侵犯日益严重和凸显的非典型的非法集资行为，理应有其专门的罪名对其进行保护。换言之，设立非法集资罪是法益保护选择的必然要求。 　　（三）构建非法集资犯罪框架的必然要求。非法集资活动有其特定的规制范围，用非法吸收公众存款罪来覆盖所有非法集资行为实际上是扩大非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了最基本的罪刑法定原则，不利于构建合理有效规制非法集资活动的法律框架。因此，为构建合理有效的规制非法集资活动的法律框架，非法吸收公众存款罪的司法适用必须进行限制，并且回到其原来应该规制的轨道。不难看出，所有的非法集资活动本身可以构成一个犯罪圈。非法吸收公众存款罪及擅自发行股票、公司、企业债券罪是其中较为典型的罪名，因其不同的立法目的和融资模式有其特定的规制范围。而对其他的社会危害性日益严重的非法集资行为，也理应设立“非法集资罪”为其正名。 　　二、设立非法集资罪的可行性探讨 　　事实上，2010年《集资解释》的出台标志着非法集资罪设立的条件已经相当成熟，只是相关部门因种种原因，并没有在立法上做出突破。而综合考察非法集资内在含义的演变，《集资解释》规定的内容其实就是非法集资罪所应具有的内容。 　　（一）非法集资罪构成要件。从刑法设罪的应然角度来看，非法集资罪是规制非法集资行为的普通罪名。在构成要件方面，非法集资罪具有非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的一般特征。在客观特征方面，本罪主要表现为违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。同时具备下列四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 　　（二）非法集资罪入罪标准。非法集资行为并不必然构成犯罪。由