试论国有产权协议转让.doc

编者按：本文总结的很详细，值得一读，但对3号令第18条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”?中“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的”，文中作者认为国有资产监督管理机构均有权批准协议转让。编者对此持保留意见，认为3号令第三十条说的很明确，需要省级批准。  试论国有产权协议转让 协议转让是《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称“3号令”）规定的国有产权转让方式之一（详见第5条），在实际操作过程中，以协议方式转让的国有产权不在少数。相对于其他几种转让方式，协议转让具有排他性和私密性的特点，因此难以对之进行有效的监督，极易导致违规暗箱操作和国有资产流失。也许正是因为如此，在实践中出现了这样一种奇怪的现象：有些按规定应该或者可以进行协议转让而且按照协议方式进行转让比较合理的项目，有关部门却坚决要求挂牌转让；而有些不得以协议方式转让的项目，有关方面偏偏要求以协议方式转让，个中缘由不难猜测。其实，相对于竞价转让，协议转让自有其优点；协议转让也并不必然导致暗箱操作和国有资产流失，其中的关键在于是否依法操作，是否遵循客观经济规律。 问题在于，关于国有产权协议转让的规定散见于3号令、《关于企业国有产权转让有关问题的通知》（国资发产权[2006]306号，以下简称“国资委306号文”）、《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规之中，其中不无模糊乃至矛盾之处——这也是导致人们对协议转让产生偏见乃至错误认识的原因之一。以下将对协议转让规定中的一些“模糊乃至矛盾之处”进行初步探讨，希望在尽可能的范围使之得到澄清；同时期待着方家的批评、指正。 一、协议转让与进场交易之关系 关于协议转让与进场交易之间的关系，在实践中存在着一种错误的看法，以为协议转让与进场交易是相互排斥的，协议转让项目不必进场交易，进场交易项目必须挂牌（即公开征集意向受让方，下同），不能直接进行协议转让。 先来分析协议转让项目是否不必进场交易。《企业国有资产法》第54条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”?3号令第4条亦有类似之规定。由此可知，只有直接协议转让的项目才允许场外交易，其余的协议转让项目（详见下文）都必须进场交易。关于直接协议转让方式的适用范围，规定于国资委306号文：“企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业（本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。”也就是说，国有产权同时满足两个条件——一是国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让，二是经过省级以上国有资产监督管理机构批准——才能以直接协议转让方式在场外进行转让。 再看产权项目进场之后是否必须挂牌交易。如上所述，除国资委306号文规定的可以直接协议转让方式转让的国有产权之外，其他的国有产权均需进场交易，但这并不意味着项目进场之后必须挂牌。试看3号令第18条：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”按照字面意思理解（亦即立法解释上的文理解释），“经公开征集只产生一个受让方”与“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”之间是并列关系，上句可以分解为：经公开征集只产生一个受让方的，可以采取协议转让的方式；按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，也可以采取协议转让的方式。这就意味着，某些产权项目（详见下文）按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，进场后不必再公开征集意向受让方（即挂牌），可以直接进行协议转让。 总之，协议转让是进场交易的方式之一，并不排斥进场交易，除国资委306号文规定的两种直接协议转让情形之外，其他的协议转让行为均需进场交易。需要说明的是，国资委306号文规定的两种直接协议转让情形亦可进场交易（场内协议转让），以便利用产权交易机构的经验，对协议转让的过程进行监督，庶几可以在一定程度上减少乃至杜绝暗箱操作行为，防止国有资产流失。 二、其他需要进行协议转让的情形 3号令第18条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”?“经公开征集只产生一个受让方的”，很好理解，只征集到一个受让方，或者将标的转让给他，或者再行征集意向受让方，舍此别无他途。上述法条之所以说“可以”而不是“应当”采取协议转让的方式，就是因为转让方还可以再行征