论企业国有产权协议转让的法定条件.doc

　1 企业国有产权协议转让的界定及其引言 　　协议，即双方或两方以上的几方，用比较私密性和必威体育官网网址性的方式，对某一事项进行安排。企业国有产权是指《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条第三款的规定，“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”企业国有产权与企业国有资产类似，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条的规定，“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”国有资产转让，是指根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条规定，“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。” 　　企业国有产权协议转让，也即通过具有必威体育官网网址性和私密性的协议安排，转让企业国有产权给其他单位或者个人的行为。协议转让企业国有产权，是转让企业国有产权众多方式中的一种，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条规定可知，“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。” 　　正因为企业国有产权协议转让的必威体育官网网址性和私密性，为了防止国有资产流失，国家法律、法规、规章等规范性文件对企业国有产权协议转让的转让条件方面进行了严格的限制。但是，为了进一步规范企业国有产权的转让，加强国有经济布局和结构调整中市场配置资源的基础性作用，对某些特定条件下的企业国有产权转让，可以采取协议转让的方式。可是，因为特定的立法技术，有些企业国有产权协议转让的条件需要进一步予以确定和探讨，以达到合法协议转让企业国有产权的目的。 　　2 企业国有产权协议转让的通常条件 　　2.1 经公开征集只产生一个受让方 　　企业国有产权转让，与“有原则就有例外”相通，在产权交易机构中公开进行转让（也即通常说的“进场交易”）是原则，协议转让是例外。《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称：《3号令》）第四条规定，“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这是原则性规定。对于企业国有产权转让的程序，根据3号令第三章关于“企业国有产权转让的程序”的规定可知，企业国有产权在交易机构中公开进行转让，需履行严格的程序，如可行性研究、公司董事会或总经理办公会审议、资产评估、20个工作日征集期限等。企业国有产权转让，经过上述的法定程序以后，根据3号令第十八条的规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这是例外规定，也即企业国有产权转让经过进场公开征集后，只产生一个受让方的，可以采取企业国有产权协议转让的例外形式，但需注意的是，前提条件是仍须在场交易。 　　2.2 进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准 　　协议转让与进场交易，人们一般存在误解，以为协议转让与进场交易是逻辑上的排斥关系，非此即彼，协议转让就不必进场交易，进场交易就必须挂牌，不能直接进行协议转让。其实，经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让，就是进场之后的协议转让；进场交易，也并不意味着必须挂牌，经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让，就不是挂牌转让，除了下文即将讲到的直接协议转让外，其他的企业国有产权转让，都需要进场交易，只不过是进场协议转让，还是进场挂牌转让的区别。 　　进场除了经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让外，还存在进场后经国有资产监督管理机构批准的协议转让，具体法律规定见《3号令》第十八条的规定，“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这其中的“或者”一词表明“经公开征集只产生一个受让方”与“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”属于并列的关系。进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，仍可以协议转让，而并不是一定要挂牌转让。 　　2.3 对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求 　　根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号）（以下简称：《通知》）规定，企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于“在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。” 　　在企业国有产权转让中，涉及受让方为外国企