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劳动合同预告解除与即时解除的冲突与适用（案例精解）| 劳动法库 作者｜黄振东，深圳中院劳动争议庭审判长 【内容提要】 劳动合同预告解除与即时解除系《劳动合同法》特有的解除制度，当两者发生冲突时如何处理，《劳动合同法》并没有规定，本文通过四个实际案例诠释了两者的冲突与协调，弥补了法律的空白。笔者认为：1、用人单位强迫劳动时或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者即时解除权可优先行使；2、劳动者即时解除权优先用人单位预告辞退权；3、用人单位即时解除权优先劳动者预告辞职权；4、用人单位预告辞退权优先用人单位即时解除权；5、劳动者预告辞职权优先劳动者一般情形下即时解除权。 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为 。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条至第四十三条共用了八个条文对劳动合同的解除的条件和程序做了详尽的规定。根据这些规定，劳动合同的合法解除可分为法定解除和约定解除两种，法定解除均是单方解除，又分为用人单位单方解除与劳动者单方解除，约定解除是指双方协商一致解除。以用人单位或劳动者单方解除劳动合同是否需要提前三十日告知对方为标准，单方解除权又可分为预告解除权和即时解除权，行使预告解除权需要提前三十日告知对方，而即时解除权无需预告而立即解除。本文拟就预告解除权与即时解除权的冲突与协调问题作一探讨。 一、劳动合同单方（法定）解除权 （一）预告解除权 1、用人单位预告辞退权 用人单位预告辞退权，又称用人单位非过失性解除权，是指劳动者无过错但基于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行或用人单位生产经营发生严重困难等需要经济性裁员时，用人单位所享有的提前三十日告知而解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 2、劳动者预告辞职权 劳动者预告辞职权，是指劳动者履行提前三十日告知程序后可以合法地解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。对于签订服务期的劳动者，如果服务期未满而辞职属于违约，应承担违约责任；而对于仅有劳动合同期限，没有签订服务期的劳动者，劳动者提前三十日告知后辞职不属于违约，无需承担违约责任。 （二）即时解除权 1、用人单位即时解除权 用人单位即时解除权，又称过失性解除权，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的权利。用人单位解除劳动合同后也无需向劳动者支付任何经济补偿或赔偿。我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。与《劳动法》第二十五条相比，《劳动合同法》未再规定劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以即时解除劳动合同。 2、劳动者即时解除权 劳动者即时解除权，又称被迫解除权（被迫辞职）或推定（用人单位）解雇，是指当出现法定事由时，劳动者无需向用人单位预告就可随时解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益