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论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善 一、商品房预售合同购买人享有权利的性质 商品房预售合同是当事人就商品房的买卖所订立的合同。其除了合同标的为不动产外，与一般的买卖合同并无区别。有学者强调作为商品房预售合同标的的房屋尚不存在，以及合同标的物需要在将来才能交付，进而强调此种合同与一般买卖合同不同。但事实上，除了个别即时清结的合同外，大部分的买卖合同均为在合同成立一定时间后交付标的物的合同。并且，标的物在买卖合同成立时均为尚不存在或者不考虑其是否存在，是许多合同的共同特征，如大量存在于社会生活中的定作合同等。当然，商品房预售合同的标的为尚在建设中的不动产，与标的物非为不动产的买卖不同，但也不足以构成其与一般买卖合同的实质性区别。因此，商品房预售合同本身与一般买卖合同并不存在本质区别。从而在性质上商品房预售合同与一般买卖合同并无区别，为普通的债权债务合同。相应的，商品房预售合同购买人（以下简称购买人）基于预售合同享有的权利也只能是普通合同当事人享有的权利――债权。 具体来说，购买人直接基于商品房预售合同享有的是向出售人请求交付房屋的请求权，是无排除他人干涉效力的相对权。基于债权的相对性，购买人不能阻止在后的购买人债权的成立，更不能阻止在后购买人取得房屋所有权；而基于债权的相对性和物权的绝对性，购买人权利的效力劣后于同一标的物之上已经存在或将来产生的物权。 二、商品房预售合同登记对购买人权利效力的影响 （一）商品房预售合同登记与商品房预售合同效力的关系 我国现行法对商品房预售实行登记制度。我国《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“预售人应当在签约30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”此类要求的目的，一般认为是出于行政管理的需要，从政府对商品房预售市场管理的角度提出的要求。[1]也正因为如此，对违反登记要求行为主要的制裁措施是行政制裁，如《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。” 然而，既然法律规定商品房预售合同应当登记，就产生了不进行登记对合同效力的影响问题。对此，在一段时期内理论和实践均认为不进行登记的预售合同无效。[2]合同无效则购买人依据合同产生的权利自然无以依存，其债权也不复存在，只能按照无效合同规则要求出售人承担缔约过失责任。由于缔约过失责任赔偿的范围以消极利益为限，购买人在此种情况下可以获得的利益往往远小于要求出售人履行合同或承担违约责任而获得的利益。此种理论和实践反映出未能正确认识合同成立和生效应有的意义以及对登记出于这种行政管理要求的程序与合同效力的关系认识不清，也不利于对购买人的保护。随着我国合同法理论的进步，立法也随之改进，新合同法及有关司法解释已经明确了登记与否不影响合同效力的立场。 首先是1999年12月1日最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”同法第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定区分合同的“未生效”和“无效”，区分“合同生效”和“物权转移”，吸收了民法理论新的研究成果，明确纠正了过去各级法律、法规及规范性文件均可以规定合同无效的原因而导致的我国合同无效情形过多过滥且比较随意的错误做法。 其次，在商品房预售合同方面，最高人民法院2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了更具体明确的规定。此司法解释在其第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。” 这样，现行法就明确了商品房预售合同登记不是商品房预售合同的生效要件，登记与否不影响合同效力的立场。既然