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授课教案
《商法学》教案
第一部分 总 论
第一章 导 论
第一节 商事法的意义
一、形式意义的商法和实质意义的商法
(一)形式意义的商法
所谓形式意义的商法,即以商法命名的法律规范。从各国的具体表现看,就是指商法典。采取民商分立的国家,一般都具有形式意义的商法。
但由于各国编纂技术、编纂方法等方面的差异,商法典的编纂结构有所不同。大陆法国家具体表现为:
(1)主观主义原则。又称商人法主义和商业法主义原则,以商人为核心,编纂商法典。
如德国商法典。该法典四编:商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。
(2)客观主义原则。又称商事法主义和商行为法主义原则,以商行为为核心,编纂商法典。如法国旧商法典。该法典四编:通则、海商、破产、海事法院。
(3)折中主义原则。以商人和商行为为核心,编纂商法典。法国现行商法典、日本商法典等。
英美法国家一般没有形式意义的商法典,目前只有美国制定了《统一商法典》。但立法技术与大陆法国家不同,它以买卖法为核心,编纂商法典。共分十篇:总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单,提单和其他所有权凭证、投资证券、担保交易、生效日期和废除效力。
(二)实质意义的商法
不局限于以商法命名,只要其规范的性质为商事法律规范,就构成了实质意义的商事法律规范。采取民商合一立法例的国家,虽然没有形式意义的商法,但都具有实质意义的商法。
二、商法的调整对象
商事法是调整商事关系的法律规范的总和。
(一)“商”
法律上的“商”是指营利行为。
(二)商事关系
第一、商事关系是平等主体之间的社会经济关系。
第二、商事关系是商事主体基于营利动机而建立的关系。
第三、商事关系发生在持续的营业之中。
三、商法和商法学
商法,是从规范意义上而言的,表现为形式意义的商法和实质意义的商法。
商法学,则是从学科意义上而言的。它把商法作为自己的研究对象。
第二节 商法的地位
一、商法是法律体系中的独立领域
(一)商法是以商事关系为调整对象的法律部门
商法有自己独立的调整对象和调整方法。
(二)商法是一个重要的私法领域
1、商法规范的主体是私法主体。
2、商事关系的实质为平等主体间的财产关系。
3、商法贯彻意思自治。
(三)商法的公法因素
商法公法化,是国家干预经济的结果,体现了社会法的要求。
二、商法与诸法的关系
(一)商法与民法
商法和民法为私法中的两大法域,两者的关系为一般法与特别法的关系。
(二)商法与经济法
商法和经济法都具有国家干预经济的因素,但两者有本质的区别,商法属于私法领域,而经济法则应归属公法领域。商法侧重保护商事主体的权利,而经济法侧重保护社会整体利益。
(三)商法与行政法
行政法调整的行政关系具有隶属性质,采取行政调节机制,侧重保护国家利益;商法调整平等主体关系,侧重保护商事主体的合法权益。商法中也包含一定的行政法调节机制。
第三节 商法的特点
一、营利性
二、确认企业维持的制度
三、确认交易顺利、可靠、安全的原则
四、组织法与行为法相结合
第四节 商法的发展史
一、商法的起源
欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。11 世纪商会为摆脱封建统治和宗教支配,发展形成了商人习惯法。商人有了自己的法院,并获得了自治权和裁判权。
二、商法的发展
以英国资产阶级革命为开端,资本主义战胜封建主义,商人团体逐渐消亡,寺院法被废除,商人习惯法逐渐向国家成文法过渡。
法国于 1673 年颁布了商事条例,1681 年颁布了海事条例,拿破仑将两个条例加以修改,于 1807 年颁布了商法典。
德国统一前,普鲁士于 1794 年颁布了普通法。于 1848 年制定了普通票据条例,1861
年颁布了普通商法法典(旧商法)。1871 年德意志帝国成立。1897 年完成了德国商法典的编纂,1900 年颁布(新商法)。
瑞士是首倡民商合一的国家。1872 年制定债务法,商法的内容作为该法的第三篇。后来,又将债务法并入了 1907 年的民法典中。
日本是亚洲第一个引进欧洲商法制度的国家。明治初年,颁布了《商船规则》、《国有银行条例》、《汇票、本票条例》、《股份交易条例》和《谷物交易公司规则》等。大规模的商事立法开始于 1881 年。司法省命令德国人海里曼·雷斯勒起草商法,日本商法典于 1890 年公布(旧商法典)。原计划法典于 1891 年施行,但由于议会内部保守势力与革新势力的斗争,法国学派与英美学派的辨争,旧商法典推迟到 1898 年才开始施行。在此期间,新商法典同时在起草,并于 1899 年通过实施。新商法包括总则、公司、商行为、票据、海商等五编。
英美的商法以习惯法、判例法为渊源。英国有公司法、票据法、合伙法、行纪法等。
美国海商、破产立法权属于联邦,公司、票据、保险的立法权属于州。
第二章 商法基础理论
第一节 商事主体
一、概念
商
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