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论提单质押、进口押汇和信托收据 ■一 论提单质押,进口押汇和信托收据 ●何家宝 【内容摘要】在国际贸易采用海运提单并以信用证方式结算的情况下,开证申请人是提单 及货物的所有权人,开证行为提单质权人,但留置效力有限.认为进口押汇是银行有担保地无款 放单并同意延期付款是错误的,它的要点主要是信用证业务范围内银行垫款和对提单的质押,即 “押单保汇”.对于如何保障银行无款放单后的利益,有必要对信托收据下的信托模式和债权附 加担保权模式进行对比,辨析. 【关键词】提单质押无款放单押单保汇信托模式债权模式 中国现在是世界第三贸易大国,2005年上半年进出口贸易额达6450亿美元,略有顺差,进口 额依然巨大.但对于提单质押,进口押汇和信托收据这些关系到银行与进口人重大利益的极为 重要的概念及其相互联系,业界和学界至今尚无明确的认识,意见分歧严重,本文也提出一些看 法,以期指正. 一 ,信用证下提单质押法律关系及银行提单质权留置效力有限性分析 银行明示和默示地质押单据是开证行与开证申请人协议关系中的重要内容,中外银行无不 如此,仅有表述上的差异.单据中最有实际意义的是海运提单,而且中国由以进口的贸易国大多 是隔海的发达国家,提单大量使用.银行对货物运输保险单的质押也很重要,但保险单毕竟是债 权凭证.① 银行看重提单质押,但质押提单的前提是构成债权.在信用证业务中,开证申请人利用了银 行的信用,在仅提供部分保证金的情况下,也利用了银行的资金.开证行为开证申请人向受益人 付款,对开证申请人拥有债权,要求通过提单质押来提供物权担保是情理中事. 开证申请人可以用提单出质,先须承认开证申请人是提单及提单下货物的所有权人.在买 卖合同采用信用证结算方式时要推断货物所有权归属尚未付款的买方并不十分困难.卖方作为 作者单位:华东政法学院. ①财产保险单的债权不确定或者保险期限内自始没有产生保险金,因而财产保单一般不能作为权利质权凭证.但cIF 和信用证下,根行必须同时质押提单和货运保单,因为该保单有补偿功能. 53 受益人,要从银行获取价款必须符合信用证特殊交易规则,同时向银行交付代表货物的提单可最 终归结为向买方交付.开证申请人作为买方,在卖方已从银行获得价款清偿因而无权再向买方 主张价款时,可推定已向卖方作了清偿,他对卖方的付款义务则转化为对开证行的债务.在信用 证操作阶段自认对提单仅拥有质权而不对提单下货物拥有所有权的银行也间接地认可了开证申 请人的所有权. 在论证提单质押的合理性时,有一个容易觉察到的问题,即开证申请人既为提单出质人但实 际向银行递交的却是受益人.固然法律规定可以由第三人作为物上保证人为债务人出质,但是 受益人能否担当这个”第三人”?答案显然是否定的,因为当开证行已对受益人进行清偿时,受益 人已无质可出;当银行因单据不符而退单时”出质”无从谈起.须知受益人通过议付行向开证行 递交的仅是单据而不是质物(这并不妨碍受益人与议付行之间存在质押关系,这是另一个法律关 系).受益人是为自己的利益去交单,不可能为了开证申请人的利益去设质.所以,开证申请人 可否成为出质人问题应从是否构成债权法律关系来分析而不能从流程的表面形式来作判断.在 开证行对外付款的情况下,开证申请人是提单及提单下货物的所有权人,同时是开证行的债务 人,说他是出质人在法理上说得通. 有一种否认银行拥有担保物权的说法,那就是信用证交易下的银行单据所有权说或单据买 卖说.有银行界的研究人士认为不论是}义付行还是开证行都是以所有人身份参与信用证交易. 某个有一定权威性的机构采编观点时也主张参与出口押汇的银行(实际是指议付行)与出口商是 附追索权的单据转让或买卖关系.①所谓银行以所有人身份参与单据交易从来不是该研究领域 的正统学说,既不符合银行自己的认知也不符合信用证交易的初衷.对此持否定看法的通说是, 手持提单的银行是不能违反他与开证申请人的协议见有利可图而在开证申请人拒付前就凭提单 做起买卖的.确实,可以断言任何一家合格的银行想这样做也不会这样做.进一步说,如果开证 行与开证申请人是单据买卖关系,银行作为单据所有人怎么可以仅凭单据表面一致并且不顾是 否存在单据欺诈而强求开证申请人买下单据?买卖法不会允许违反诚实信用原则的强买强卖, 也不会允许有这种例外. 须附议的是,银行在开证协议的提单质押条款中往往明言如开证申请人不能按时清偿债务, 提单下货物的所有权将归银行所有.这很容易使人以禁止流质契约加以质疑.该立法的宗旨起 因于为了排除债权人的暴利行为.债权人确实一般不会接受债务人以其价值小于被担保债权价 值的质物出质,接受的是价值较大的质物.但是银行垫款价额基本等于提单下货物价额,因此银 行即使与进121申请人设置流质契约并不违反公平原则.以禁止流质契约的法律规定来质疑银行 这一做法