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第一节 商法的概念和特征
一、商的概念
(一)语言学意义上的商
(二)经济学中的商
(三)商法学中的商
二、商法的概念
三、商法的特征
; 最早,商是一种计时单位,一商即为一刻。
后来,商又被用指“估量”、“推测”,并发展为与量合用,进而引申出协商的意思。
在经济生活中,人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念,商即买卖或交易。
它最早与偶然的贸易活动联系在一起,交易的标的是简单的生活必需品,以互通有无,满足简单生活需要以维持生存为目的,而不以营利为目的。
随着商品贸易的发展,交易规模的扩大,一个以从事交易活动为职业,并从中获取一定利益的阶层出现了。
此时,商逐渐成为一种以营利为目的的活动,是产品由生产者手中转移到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的商,即买卖商或固有商。; 1.主体和行为上的两重涵义
从法律上理解商,重点在于商行为——以营利为目的的营业行为,以及商主体——以营利为目的的营业主体,即商人。
2.商的范围扩展,除了经济学中的固有商外,还包括辅助商、第三种商和第四种商。
3.各国商法对商的界定模式:(1)概括主义;(2)列举主义;(3)折衷主义。
4.商的概念;(一)商法和商事法的区分
(二)商法的概念和分类
形式意义上的商法和实质意义上的商法
形式意义上的商法典有不同的编撰体例:(1)以商人为中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典,如德国。(2)以商行为为中心,如法国。(3)以商人和商行为共存的折衷主义原则。日本。
英美传统上没有商法典。20世纪下半叶之后,为了商事交易的方便,美国制定了《统一商法典》,但和大陆法系不同的是,美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。
无论是民商分立还是民商合一的国家,也无论是大陆法系还是英美法系国家,均有实质意义上的商法。 ;(一)规范的重点是商人的营利活动
(二)组织法规范和行为法规范相结合
(三)规范的技术性
(四)对经济生活的适应性
(五)含有公法化因素
(六)规范的可借鉴性 ;
商人的营业活动必须合法。
商法的规定必须促进而不是阻碍商人营利目的的实现。“恶法非法” ,不能满足现实需要的法律一定会被规避,并进而导致法律自身的变革。
; 商主体原先以自然人为主,今天法人或非法人组织成为最主要的商主体。对于自然人,民法的基本规定即可,但对于商合伙或商法人,需要在民法规定的基础上加以特别规定。; 从社会学角度观察,法律条款包括伦理性条款和技术性条款。
民法、刑法中的多数条款为伦理性。
商法中的多数条款为技术性,这既体现在其组织法上,也体现在其行为法上。 ; 商事关系中涉外因素的出现和增多,要求商法规定趋于统一。
统一有着较好的客观基础:商法偏重技术性,不具有强烈的政治色彩;商法的许多内容源于中世纪的商人习惯法,它对各国商事立法均有影响,也就是说各国商法在主要内容上有一定的同源性,尤其是欧洲国家。
对我国商事立法而言,要特别注意两个问题:
(1)不能片面强调中国特殊情况;
(2)法律移植及其本土化的协调;; 2006年8月27日公布的《企业破产法》第132条:本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
113条:破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(3)普通破产债权。
109条:对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。
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