商法的概念和特征(总论).ppt

第一节 商法的概念和特征 一、商的概念 （一）语言学意义上的商 （二）经济学中的商 （三）商法学中的商 二、商法的概念 三、商法的特征 ; 最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。 后来，商又被用指“估量”、“推测”，并发展为与量合用，进而引申出协商的意思。 在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念，商即买卖或交易。 它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为目的，而不以营利为目的。 随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。 此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生产者手中转移到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的商，即买卖商或固有商。; 1.主体和行为上的两重涵义 从法律上理解商，重点在于商行为——以营利为目的的营业行为，以及商主体——以营利为目的的营业主体，即商人。 2.商的范围扩展，除了经济学中的固有商外，还包括辅助商、第三种商和第四种商。 3.各国商法对商的界定模式：（1）概括主义；（2）列举主义；（3）折衷主义。 4.商的概念;（一）商法和商事法的区分 （二）商法的概念和分类 形式意义上的商法和实质意义上的商法 形式意义上的商法典有不同的编撰体例：（1）以商人为中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典，如德国。（2）以商行为为中心，如法国。（3）以商人和商行为共存的折衷主义原则。日本。 英美传统上没有商法典。20世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了《统一商法典》，但和大陆法系不同的是，美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。 无论是民商分立还是民商合一的国家，也无论是大陆法系还是英美法系国家，均有实质意义上的商法。 ;（一）规范的重点是商人的营利活动 （二）组织法规范和行为法规范相结合 （三）规范的技术性 （四）对经济生活的适应性 （五）含有公法化因素 （六）规范的可借鉴性 ; 商人的营业活动必须合法。 商法的规定必须促进而不是阻碍商人营利目的的实现。“恶法非法” ，不能满足现实需要的法律一定会被规避，并进而导致法律自身的变革。 ; 商主体原先以自然人为主，今天法人或非法人组织成为最主要的商主体。对于自然人，民法的基本规定即可，但对于商合伙或商法人，需要在民法规定的基础上加以特别规定。; 从社会学角度观察，法律条款包括伦理性条款和技术性条款。 民法、刑法中的多数条款为伦理性。 商法中的多数条款为技术性，这既体现在其组织法上，也体现在其行为法上。 ; 商事关系中涉外因素的出现和增多，要求商法规定趋于统一。 统一有着较好的客观基础：商法偏重技术性，不具有强烈的政治色彩；商法的许多内容源于中世纪的商人习惯法，它对各国商事立法均有影响，也就是说各国商法在主要内容上有一定的同源性，尤其是欧洲国家。 对我国商事立法而言，要特别注意两个问题： （1）不能片面强调中国特殊情况； （2）法律移植及其本土化的协调；; 2006年8月27日公布的《企业破产法》第132条:本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。 113条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。 109条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。