行政处罚中调查取证的原则、策略及操作要点.doc

行政处罚中调查取证的原则、策略及操作要点 ????????????????????????????????????? ????笔者多年在行政机关从事办案、审案工作，对行政处罚中调查取证应当坚持的基本原则、可以采取的具体策略及应当注意的操作要点，有一些自己的看法，现整理成文，希望能抛砖引玉。 ????一、调查取证应坚持的基本原则? ???（一）、依法及时原则。（1）调查取证要依法进行，应当遵守法定程序，采取法定方式，符合法定条件。非法获取的证据以及不符合法定要件的证据，均不能作为定案的依据。（2）调查取证要及时进行，发案后应当及时询问当事人、证人，及时收集其他证据，及时固定证据保全证据。一方面，社会生活不断发展变化，证据本身有自然灭失、损毁的可能；另一方面，趋利避害是人之常情，任何当事人都有串供或隐瞒、销毁、伪造变造证据甚至指使他人作伪证的可能。因此，及时取证非常必要。 ???（二）、全面取证原则。首先，除依法无需举证证明的事实外，执法机关认定的所有事实，都应当有必要且充分的证据来证明。由于行政诉讼中实行被告举证原则，因此执法机关必须全面取证。其次，调查取证中执法机关既要收集涉嫌违法的当事人有违法行为、有从重处罚情节的证据，也要收集该涉嫌违法的当事人无违法行为、无需承担行政法律责任以及有法定的免罚或从轻减轻处罚情节的证据，确保行政处罚公平公正。第三，证据的种类要全面，只要是能反映案情的客观事实材料，都应尽量收集。不能仅凭当事人口供为证，要尽量收集物证、书证、鉴定结论、检查笔录、证人证言等其他证据相互印证。 ???（三）、顺查与逆推相结合原则。实施行政处罚应根据调查核实的证据确定案件的性质并作出处罚决定。但在具体调查取证过程中，可采取顺查与逆推相结合的原则，有目的有针对性有重点地调查取证。首先根据初步掌握的证据，尽量准确地推定出当事人可能存在的违法行为，即顺查。再以此为中心，从其涉嫌的违法行为的主客观要件出发，逆向推理出可能存在的能证明该案事实的证据材料，有目的、有针对性、有重点地开展调查取证，并及时根据新的证据调整对当事人可能存在的违法行为的推定。 ???（四）、合理运用举证责任倒置原则。行政诉讼中实行被告举证原则，要求行政执法机关应当全面取证。但是，如果法律法规规章明确规定行政处罚当事人应当对有关情况提供自己无过错或无责任的证据时，则应当实行举证责任倒置原则。如，在查处侵犯消费者合法权益案件时，可以合理地运用举证责任倒置原则。（1）经营者向消费者销售失效、变质、冒牌商品以及销售标有虚假质量标志的商品时，经营者应提交自己确非欺骗、误导消费者的证据，否则该经营者应承担欺诈消费者的法律责任。（2）损害消费者权益案件中，对于难于鉴定或检测的专门性问题，经营者应提供无过错的证据；经营者不能提供无过错证据的，应当承担法律责任。又如，在查处侵犯商业秘密案件中，如果商业秘密权利人能够证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可认定被申请人有侵权行为。再如，某行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的，如果该行为人不能提供其商标使用获相关注册商标权人许可的证据的，则可以认定该行为人擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 ???（五）、证据审查原则。行政执法机关应当审查所收集证据的真实性、合法性、关联性。只有经审查核实的证据才能作为定案的依据。证据之间要能相互印证，要形成一套完整、统一、合乎逻辑的证据体系。 ????二、调查取证可采取的策略和操作的要点 ????根据我国现行法律，工商行政管理机关在行政处罚中可以收集以下七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。不同的证据特点不同，证明力也不同。调查取证中应根据实际情况，灵活运用具体策略，并公正规范地操作。 ????1、查获非法收购的粮食等需作没收处罚或需采取收缴措施的非法财物或违禁物的，应通过检查笔录、询问笔录等证据，确认该物品的名称、种类、规格、数量、质量等基本情况，并要及时通过笔录等形式确认相关物品的所有人或责任人——违法行为人为了逃避进一步的处罚常常丢车保帅，拒不承认自己是相关非法物品或违禁物的所有人或责任人。 ????2、由于勘验笔录、现场笔录的证明力一般高于一般的书证、视听资料、证人证言和当事人陈述。因此，对有发案现场和违法经营现场的，应尽量制作现场检查笔录，并由当事人签名；当事人拒绝到场或者拒绝签名的，应在笔录中注明，并由见证人签名；调查人员本人也应在笔录上签名；对有违法嫌疑的物品进行检查时，也应制作现场检查笔录。 ????3、应充分利用摄影、录音、录像等