刑法思维之变革：从概念思维到类型思维.doc

刑法思维之变革：从概念思维到类型思维 ——以刑法的适用为视角 吴学斌 【专题名称】 刑事法学【专 题 号】D414【复印期号】2008年02期【原文出处】《 法商研究》(武汉)2007年6期第140～145页【英文标题】The Change of Crimminal Thinking Way: From Conceptual Thinking to Type of Thinking-From the perspective of Crimminal law Application ??　Wu Xuebing【作者简介】吴学斌　中国人民大学法学院博士后研究人员、深圳大学法学院副教授　北京　100872 【内容提要】 概念思维因其本身所具有的局限性而无法在刑法条文的不变性与犯罪事实的可变性之间找到一个合适的平衡点。类型思维是刑法适用的基本思维方法之一，其优越性在于它是一种实质的、规范的、价值的思维模式。在刑法适用的过程中进行类型思维，既是准确理解刑法中犯罪构成要件的意义、保障刑法简洁性、正义性和安定性目标实现的需要，又是保障刑法价值判断目标和刑法目的实现的需要。类型思维尽管与概念思维分析理路相左，但是它并不排斥概念本身。 【关 键 词】 概念思维/ 类型思维/ 事物本质/ 规范意义 ????从法学方法论的角度看，最近几十年来，大陆法系的许多国家（德国、法国以及北欧的一些国家）几乎一直都走在扬弃概念思维、积极探索新的法律适用方法的道路上。例如，在当代法哲学思潮中先后出现的“目的论的考量”、“利益衡量”、“自由法运动”、“须具体化的原则”以及“类型思维”等，都是为了追寻具体合理的“解决方案”而对法律适用新方法进行的有益探讨。特别是晚近出现的类型思维，因其在实践中事实上已经替代概念思维而成为民法学、刑法学等学科的主流思维方法，所以影响极为深远。德国刑法学家考夫曼教授甚至断言：“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。”①????我国的法制现代化发端于清末的法律变革，由于当时概念法学在大陆法系国家如日中天，因此，我国的法律思维方法也是以概念思维为主。新中国成立后，我国法学开始复苏，法学资料和法学方法首先师从苏联，后来又受日本的影响。这些国家的法学，从法学思维上讲，仍然是适用概念思维。因此，迄今为止，在我国法学界特别是刑法学界，概念思维仍是主流的法律适用思维模式。可是概念思维的封闭性、规范意义的固定性、价值的单一性与当代社会生活的易变性、价值多元性常生冲突。特别是在一些新型的或者疑难的案件中，概念思维的明确性、安定性往往是以牺牲刑法的实质正义与合目的性为代价的。因此，如何在不断发展的社会中使刑法既发挥人权保障机能，又发挥规制机能与法益保护机能，就成为当前我国刑法适用领域的一个重大课题。下面笔者在检讨概念思维局限性的基础上对在我国刑法适用中进行类型思维的优越性和必要性等问题作些探讨，以期对我国刑法思维的变革有所助益。????一、概念思维在当代刑法适用中的局限性分析????严格意义上的概念思维，是指盛行于19世纪德、法等国的一种法学思想和法学方法。它强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段。在把此种研究和分析手段运用于法律实践的过程中，它还附带地形成了以成文法为唯一法律渊源并反对在法律解释的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的观念。②概念思维的逻辑出发点是：如果制定法的“意义”尚需要法官来赋予，那么天赋的人权随时有被侵害的危险。????概念思维最大的优点在于它能够较好地保持法律的稳定性和安全性。在法律关系比较简单、相对稳定的社会，概念思维确实有其存在的土壤。概念思维通过对早期实证法的系统化，迎合了人们对法的安定性的过分期待，在过去的法理学和司法实践领域均获得了成功，而且其影响至今尚存。但是，在当下这样一个新的生产关系、法律关系以及新兴的价值观念不断涌现的社会，概念思维的局限性也非常明显地暴露了出来：????第一，它完全排斥在刑法适用的过程中渗入价值、目的或者利益等主观因素的观念，已落后于现代社会的发展。刑法是目的的产物，没有目的就不会有刑法。例如，刑法中的概念，如果不考虑刑法规范的目的，那么就会出现所有的刑法概念都是中立的情形。在这种情况下，刑法概念的外延将是漫无边际的。如果遵循概念思维的逻辑，那么我们完全可以从“法人”这一概念推导出：因为法人是“人”，所以法人也是具有伤害能力的，并可以接受刑罚，从而法人可以成为任何犯罪的主体的荒唐结论。同理，在刑法适用中如果不考虑刑法的价值，那么就有可能得出不正义的结论。例如，任何没有经过申请或虽提出申请但未被批准的游行、示威，不管其动机和要求如何，如果仅仅根据刑法的概念来认定，那么都应该