职业法官发现法律之路——案裁判个案到指导性案例的升华.doc

职业法官发现法律之路——案裁判个案到指导性案例的升华 ?判例研究与司法改革? 职业法官发现法律之路 《判例与研究》 2011年第4期 STUDYOFCASES No.4.2011 一一 从疑案裁判个案到指导性案例的升华 .唐文术 [摘要]法律发现是当前学术研究与司法实践的焦点,热点问题,本文论题即 从法理角度和实证调研角度进行界定并作适当展开.作者认为,识别,解释和论证裁判 大前提的过程正是法律发现的过程,在多维视角下,法律发现具有一定的合法性或合理 性.在疑难案件的裁判过程中去发现法律并予以论证,乃职业法官的神圣使命,从疑案 裁判说理到指导性案例的升华也是我国法官成长并成名的正当途径.至于法律发现机制 的完善及完善办法,应当从宏观与微观两个方面予以实施,关于这些命题至今仍存在或 大或小的分歧.值最高人民法院《关于案例指导工作的若干规定》颁行不久之际,研究 有关法律发现的问题具有较为突出的理论与实践价值. 一 ,问题的提出与界定:发现法律与指导性案例的依存关系 (一)什么情况下需要发现法律? 通常,法律适用上的疑难案件构成疑案.法律的不确定性是疑难案件的基因,不确 定性的程度与案件的疑难程度大致成正比关系.疑案裁判之所以疑难,就在于无确定的 法律规则作为裁判依据即大前提,而形式逻辑本身并未指定某法条或原则作为案件的裁 判依据(即三段论的大前提),故疑案裁判仅靠三段论不能了结,还需要识别,解释作 为大前提的法律规则并论证该规则的正确性,合理性,进而确认适用于该疑案的法律规 则.这种识别,解释和论证裁判大前提的过程就是法律发现.并非所有案件都如此, ①何谓法律发现,说法不,在我国司法语境下指法官解释法律并确定适用个案的裁判规则,这是基本共识.笔 者从疑案裁判角度对法律发现的界定与共识并不矛盾,只是视角不同而已.但是,法律发现与法律解释,法官造法有交 集,它们在法律渊源外延,法律是否有漏洞,法官职权界定等方面表述分歧较大.相关论争众多,除众多国外法学家研 究成果外,国内近些年也有专门的着述,如陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载刘士国主编:《法解释的基本问 题》,山东人民出版社2003年4月版;郭卫华主编:《”找法”与”造法”——法官适用法律的方法》,法律出版社2005 年3月版.本文关注重点并非法律发现的概念与外延,只是从共识观点出发展开论述. 作者唐文系珠海市中级人民法院审判委员会委员,行政审判庭庭长. ll 《判例与研究》2011年第4期职业法官发现法律之路 只有疑难案件的裁判才需要发现法律.通俗而言,在疑案这只拦路虎面前,立法视角 的法律规则只是”纸上谈兵”,司法语境下法官根据法律的指引而发现的裁判规则才是 “真枪实弹”.以法律规则确定与否作横轴,以法官发现的法律即裁判规则是否切合案 涉语境作纵轴,即可建立案件类型坐标图,依此直观地解释何种情况下出现疑案,需要 先行者发现法律,进而给同类疑案的裁判者提供案例指导. 裁判契合案涉语境社会效果佳 J 第二象限疑案第一象限简单案件 法律不确定法律效果不确定法律确定法律效果佳 第三象限疑案第四象限疑案 裁判不契合案涉语境社会效果不佳 案件类型坐标图 横轴反映法律规则的确定性和不确定性,主要从立法角度考察案件”对号入座”的 程度即法律效果如何.当人们孤立静止看待法典上的白纸黑字时,往往容易看到法律完 备的一面,获得法律是确定的认识;而在全面地,联系地看待被运用的法律时,常常可 看到法条无能,法条冲突,法律漏洞等缺陷,从而发出法律原来如此不确定的感叹.纵 轴往右表示法律明确,够用,越往右”对号入座”的程度越高,甚至可以机械执法;纵 轴往左表示法律规则不明确,不中用,越往左,”对号入座”的程度越低,甚至存在法 律空白. 从坐标图看,除第一象限外,其他三个象限情形都可构成疑案裁判时,都需要发 12 《判例与研究》2011年第4期职业法官发现法律之路 现法律.在第一象限中,在法律确定的情况下,法官容易发现适用于个案的法律,且该 法律契合案涉语境,亦即法律效果与社会效果均佳,故无法律适用上的疑难.在第二象 限和第三象限中,法律不确定的情形依其程度排列是法意模糊,法条竞合和法律空白, 这三类问题都有法律适用上的疑难,法律空白上的疑难尤为突出,都需要发现法律.在 第四象限中,尽管法律确定,但法官发现既有的法律规则不契合案涉语境,于是要论证 “对号入座”的法律规则的”悖理性”而予以弃用,首当其冲”不严格依法办案”的指 责;进而还要找到应当适用该案的裁判规则并就合法性,合理性予以论证,还要经受社 情民意的检验.该象限的案件至少进行两次法律论证,可能遭遇两次风险,法律适用上 的疑难更为突出. (二)何种案例可能成为指导性案例? 法官发现的法律才能作为疑案的裁判规则(裁判规范),学者称之为”裁判规 范”,而