工商行政管理执法办案与文书制作.doc

工商行政管理执法办案与文书制作 第一章 工商行政管理执法办案与文书制作概论 第一节 工商行政管理执法办案与文书制作关系 所谓工商行政管理执法办案，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有案件，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等案件。 所谓工商行政管理执法办案文书，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有办案用文书，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等办案用文书。 一、工商行政管理执法办案特征 （一）违法行为必须查处，但必须依法查处。 查处市场违法行为是工商行政管理部门的职责，如果不履行查处职责就会构成失职甚至渎职。查处市场违法行为必须也只能依法进行。不允许采用违法行为去查处违法行为，不能以违法手段对付违法行为。 （二）当事人文化程度提高，但违法手段也趋向高智商化。 1、违法手段智能化。违法行为采用分工合作方式，采用大量高科技技术，使得追踪难度很大、鉴别难度很大。有些则在谋划违法行为时，同时设计有反查处措施。 2、当事人陈述沉默化。当事人陈述是7类证据之一。但是，当事人陈述即使当事人的义务，又是当事人的权利。绝大多数实体法都未规定当事人应当尽协助、配合义务。所有法律法规对当事人拒绝配合都没有规定罚则。而工商行政管理机关的执法办案实践中，有些情况离不开当事人的配合提供资料或者如实作出陈述。如违法所得计算依据的进销差、违法广告的经营额等，只有当事人最清楚。现在，越来越多的当事人学会了“沉默”，对工商行政管理机关执法办案的陈述通知予以拒绝，不提供任何资料。 3、反查处高效化。由于现代信息技术的推广应用和交通手段的发达，当事人对付工商行政管理机关办案取证的反应速度飞快。有些时候，工商行政管理机关的办案规定手续还没办完，当事人早就闻讯打扫完“战场”了，有些当事人甚至预先准备微型摄像、录音器材，设计好“陷阱”，采用秘密摄录方式，扑捉工商行政管理机关办案人员程序违法的证据。 4、抗辩职业化。一个案子办完，正式作出处罚决定前，当事人有权陈述、申辩以致要求听证质证。处罚决定作出后，当事人还可以通过复议和起诉抗辩。这种处罚程序中的抗辩，不少是聘请的专业律师。专业律师的职业化抗辩水平相对比较高，对构建案件事实的证据规则——特别是对办案程序规定钻研较深。对工商行政管理机关的办案水平，从另一个角度提出了更高的要求。 （三）行政证据规则确立，但取证手段滞后。行政诉讼法只对行政证据的类别和举证责任等，作有原则规定。最高人民法院于2002年7月24日公布《关于行政诉讼证据若干问题的规定》后，对行政证据的举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质辨认和核实、证据的审核认定等，作了详细的司法解释。工商行政管理机关的执法办案，必须达到《行政证据规定》的证据要求。但是工商行政管理机关执法办案的取证手段，无论是经费、设备还是职权规定，都跟不上需要。取证难成为工商行政管理机关执法办案的第一大难题。 （四）市场手法不断翻新，但立法规定滞后。市场经济运行中，各种经营方式和竞争手法层出不穷，花样翻新很快。但是立法规定不可能一日三变、朝令夕改。 1、新手法不断，新规定难见。如超市以各种名义收取的“进场费”，由于新规定迟迟没有出来，工商行政管理机关办案认定为商业贿赂。但当事人起诉到法院后，有的地方法院认定为违法，判决维持工商行政管理机关的处罚；而有的地方法院却认定为合法，判决撤销工商行政管理机关的处罚。 2、职责有调整，法规无修改。根据市场形势的变化和监管需要，国务院有时会及时调整一些部门的职责分工。而相应立法规定的查处职权和罚则难以同时作出相应的修改，工商行政管理机关在办理该类案件时难以适应。 3、有原则规定，无细则对应。如商标侵权行为中的近似认定，既涉及到商品是否类似的认定，有涉及到商标标识是否近似的认定。由于国家工商总局和最高人民法院都只有原则性的规定，而没有操作性比较强的细则，以至于同一商标案件，甲地工商局或者人民法院认定为侵权，而乙地工商局或者人民法院认定为没有侵权。 二、工商行政管理办案文书特征 工商行政管理办案文书是工商行政管理文书中的一个重要部类，按其功能不同，大体可分为记载性证据文书和决定性外发文书两类。具有如下特征： 文书作者法定。工商行政管理办案文书的作者，只能是依法具有行政处罚权的工商行政管理机关。 制作格式特定。对工商行政管理办案文书的具体文种和格式，国家工商行政管理总局已经统一制定。除一些不影响当私人权利义务的善意提醒、告知类文书外，基层工商行政管理机关只能按照国家工商行政管理总局的统一式样制作，不得任意修改。 制发程序严格。执法公文即发文办理，按国务院《国家行政机关公文处理办法》（国发【200】23号）规定，发文办理一般包括草拟、审核、签发、复核、缮印、