作为与不作为之区分的目的理性思考-环球法律评论.pdf

理论前沿 作为与不作为之区分的目的理性思考 ———以德国判例与学说为借镜 吕翰岳 　　内容提要：不作为犯在本体结构和规范标准上有其特殊性，而在多义举止方式及“通 过作为的不作为”等场合，作为与不作为的区分成为问题。在德国，不真正不作为犯有其 独特的法定要件和法律后果，区分作为与不作为对我国司法实践的意义在于，是否通过保 证人地位限缩处罚范围。根据这一目的指引，停止能量投入应被合目的地理解为能量不 投入即不作为，其他特定方向上的能量投入皆为作为。该标准适用于真正的多义举止方 式和中断救助，而“逆形态参与”、原因自由不作为和作为与不作为的竞合都不是真正的 行为形态区分问题。 关键词：不作为　保证人地位　刑法任务　安乐死　法益保护 吕翰岳，清华大学法学院博士研究生。 一　问题的提出 为了化解不真正不作为犯的处罚必要性与罪刑法定原则之间的张力，我国学者近年 开始主张“排他支配设定说”，试图将不真正不作为犯的研究重心从义务来源转移到因果 〔１〕 关系，进而将之消解于作为犯中。 这一观点立足于我国刑事立法、司法实务与社会观 念，体现出从本土法文化中发掘地方性法理的理论自信，但无可讳言的是，在有些情况下 该观点存在难以完全贯彻的问题。这种观点之所以会出现，是因为一些在域外判例中被 〔２〕 视作不作为犯的案件具有明显的作为契机， 而我国司法实务则倾向于在类似情况下尽 〔１〕 参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，《中外法学》２０１４年第６期。 〔２〕 比较典型的是神龛事件，参见日本大审院１９３８年３月１１日判决，载《大审院刑事判例集》（第１７卷），第２３７页。 大致案情是：被告人点燃自家神龛前的蜡烛时意识到未放稳而径直外出，后引起火灾。 ·８７· 《环球法律评论》　２０１７年第４期 量当作作为犯处理，从而对不作为犯的认定表现出消极保守的态度。 〔３〕 如在被媒体称作“冷漠的哥”事件的李文凯强奸案中， 检察官称，“李文凯明知李 文臣在其驾驶的出租车上欲强行奸淫被害人，仍驾车绕路以让李文臣顺利完成奸淫行为， 〔４〕 系对李文臣强奸行为的帮助，因此已构成强奸共犯”。 显然是以绕路这一作为契机论 证李文凯的可罚性。然而义务犯论者可能存在异议，即认为李文凯作为司机对乘客具有 保证人地位，因此其不作为已足以成立强奸罪正犯，而不能仅仅从作为的角度认定成立帮 助犯。无论不作为的强奸罪正犯是否存在，我们的确可以想象的是，在父母一方杀害畸形 婴儿时，另一方提供帮助或默不作声两种情形，若前者仅成立作为的帮助犯而后者却成立 不作为的正犯，将导致明显的处罚不均衡，至少应考虑将前者认定为作为帮助犯和不作为 正犯的竞合。这表明在上述案例的背后，隐藏着作为与不作为相区分的问题，甚至可以 说，能够找到某种作为契机并将之视作“排他支配设定”的案件，首先面临的也正是作为 与不作为的区分问题。 在大多数犯罪中，行为人实施犯罪的举止方式不存在作他种理解的可能，且其行为的 本体特征，亦即运动还是静止或能量投入与否，与其规范评价并无二致。如某甲用刀将某 乙劈砍致死是作为的杀人，母亲丙不予授乳将婴儿丁饿死是不作为的杀人，在这样一些犯 罪中，其行为形态的判断从来不是问题。真正成问题的是，在多义举止方式，即某一举止 既有作为意义又有不作为意义的场合。在此我们可以用德国著名的“山羊毛案”（Ｚｉｅｇｅｎ 〔５〕 〔６〕 ｈａａｒＦａｌｌ） 和“自行车灯案”（ＲａｄｌｅｕｃｈｔｅｎＦａｌｌ） 为例加以说明。在“山羊毛案”中，到 底是伴随着未消毒的羊毛发放这一积极作为，还是单纯地未消毒这一不作为决定了行为 人的行为形态？在“自行车灯案”中，到底是伴随着不开灯的驾驶这一积极作为，还是单