中国近代检察权的检讨与启示.docx

中国刑事法杂志 中国刑事法杂志 2009年第4期 中国近代检察权的检讨与启示 刘清生 摘 要 清末变法以来，中国检察权的近代化过程极其艰难，又很不彻底。其中的参酌取舍，充满了西 方影响、法族意识(1egal families)、皇权因素、知识阶层力量等的较量。时代在变迁，问题在变化。根据现代法 治视角，中国近代检察权具有诸多缺陷和不足，但是，在当时社会和法律背景下，其意义是具体而不容抹杀 的。对于当前中国转型社会下的检察权改革仍有一定启示，如发挥诉讼文化的指导功能、合理调整诉讼构 造、促进检察官客观义务并完善检察内部体制等。 关键词 近代检察权清末变法转型社会检讨启示 中国近代检察权的生成，根基于中国半殖民地半封建社会。近代检察制度是从光绪三十一年(1905年) 酝酿开始的。①本文将清末时期、中华民国时期中国检察权确定为近代检察权的范畴。中国近代检察权命 运跌宕，其能够扎根、延续并发展，有其特殊历史脉络。在当今市场经济和民主政治浪潮的推动下，中国当代 检察权作为司法体制的重要组成部分，也在发生深刻的变革。理性分析中国近代检察权，总结其经验与教 训，对于完善中国当代检察体制，仍有一定启示。 一、当时社会语境下的意义分析 任何事物都有其生成、发展和消隐的过程。仅仅依据现代法治的术语对特定语境下的制度进行批评和 反思，很有可能带来不公正的评价。中国近代检察权在当时社会和法律背景下，其意义是具体且不容抹杀 的，其不仅将西方在检察环节的基本范畴和方法引入中国，而且直接或间接促进了中国法制的近代化进程。 正如耿文田指出的：“在前清末叶，我国法制维新时代，政府能毅然采用必威体育精装版发现之检察制度，已足为创造特 殊文化之特性之表现，洎乎今日，检制已成为我国旧物，为国家计，纵不能扩大其职权，亦当保存而改善之。 为发扬文化计，亦当阐扬而更新之。断不可轻于屣弃。”② l一)在法制近代化上的变革与进步 在清末，刑事司法中的纠问式诉讼及其刑讯逼供、有罪推定、潜规则等，在很大程度上加剧了启蒙思想家 们对传统法制的批评，也成为列强推行“领事裁判”、“租界司法”、“观审”的一个口实。③中国近代检察权的 确立和发展，与其他变法措施一道，推进了中国刑事司法的近代化。譬如，清政府《法院编制法》共16章164 条，是当时公布生效的一部比较全面系统的各级审判机构组织法，它完全否定了中国传统的审判诉讼制度， 将大陆法系国家的四级三审制、审判独立、审判公开、合议制、检察官公诉、律师代理等制度和原则移植过 来。④此一时期，流行中国数千年之久的刑讯逼供制度被废弃，这是诉讼文明化、人性化的重要体现。对传 ①北京市地方志编纂委员会：(北京志-政法卷·检察志’，北京出版社2007年版，第1页。 ⑦张建伟：“几十年前争论的硝烟——检察百年感言(二)”。载‘检察日报)2006年12月15日。 ③[美]威罗贝著：外国人在华特权和利益，王绍坊译，三联书店1957年版，第368页。 ④陈刚：‘中国民事诉讼法制百年进程·清末时期(第二卷)，中国法律出版社2004年版，第548页。 ·78· 万方数据 中国近代检察权的检讨与启示统法制中有罪推定而言，检控方举证责任的确立是最伟大的制度变革。在一定意义上，可以称之为中国刑事 中国近代检察权的检讨与启示 统法制中有罪推定而言，检控方举证责任的确立是最伟大的制度变革。在一定意义上，可以称之为中国刑事 司法的一道分水岭。 (二)在诉讼构造上的冲击与突破 中国近代检察权在诉讼构造上极大冲击了传统，突破之处可圈可点。反观中国传统封建社会的诉讼构 造，司法全能主义是其重要特点。兼任司法职权的行政官独擅司法权力，形成了以集权性、专断性和非对抗 性为特征的司法全能主义。司法全能主义下，容易降低程序规则的自治性、确定性和规范性；从其实际运行 来看，往往受制司法官员个人魅力、意志、司法习惯、乃至偏好，形成权力的恣意。① 中国近代检察权在诉讼构造上实现了对传统司法全能主义的革命，确立了一种新型的警检、检法关系， 属于对当时诉讼构造的超越。具体表现在： 1．在检法关系上的调整。1907年法部《京外各级审判厅官职并附设检察厅章程》的奏折中明确了监督 裁判的立意：“各国法制，凡一裁判所必有一检事局，虽附设于裁判所之中，实则对裁判所而独立。其职务在 代表公义监督判官的行为，纠正裁判之谬误。”②在职权设计上，中国近代检察权在监督审判上被赋予莅庭监 督提起刑事上诉(控诉、上告、抗告)、要求回避权、调阅案卷权、统计核查权、列席审判厅会议等权限。同时， 在一些强制性措施或强制处分中，检察权也受到司法权的限制。 2．在警检关系上的调整。《大理院审判编制法》第45条规定：“各城谳局内附设检察局，城谳局内之检 察局，其管辖地段内警察须听其指挥。”《检察厅调度司法警察章程》进一步明确了