第一章法与法律.doc

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第一章 法与法律 法的词源 中国古代:灋fǎ 水:意味着“平之若水”,既像水一样公平 水:意味着“平之若水”,既像水一样公平 廌zhì:独角兽﹐中国古代创说中的神兽﹐能够明断人间的是非曲直 去:本义为出走、离开,引申为去除、驱除的意义 在古代,法就是律,“法”作为一种惩罚还有两个特点: ①自从商鞅“变法为律”后,法就总是以“律”的形式表现出来(如《唐律》) ②“法”或“律”一个隐含的,但是十分确定的含义,就是法、律、政、令出自君主,出自国家政权,并通过国家政权组织实施。 Lex:比较具体的立法Jus:来自于正义,是有正义 Lex:比较具体的立法 Jus:来自于正义,是有正义 西方 拉丁文 英文 Law:区别不同的场合与需要表示为a law,the law,laws Justice:既有法律的含义,也有公平正义的含义 西方的正义女神朱斯提提亚(Justitia):蒙眼女性,白袍,左手提一天平,右手举一剑。双眼蒙布,象征约束个人倾向,不被外界干扰,不带有任何歧视和偏袒;白袍,象征圣洁清白、刚正不阿;左手提一天平,象征公平裁判,法律面前人人平等;右手举一剑,象征维护正义的力量与权力,和绝不姑息的决心。 德国法学家耶林曾说过:“正义女神一手提天平,用它衡量法;另一手握剑,用它维护法。剑如果不带着天平,就是赤裸裸的暴力;天平如果不带着剑,就意味着软弱无力。两者相辅相成,只有在正义之神挥剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候,一种完满的法治状态才能占统治地位。 法的定义与形态 基本定义 法是人类社会发展的产物,是人类在自己的社会生活形成的关于法律的各种认识。 法是由国家制定或认可的,以权利义务为主要内容的,由国家强制力保证实施的社 会行为规范及其总称,以及包含相应社会行为规范的规范性文件。 法是人类的社会行为规范 法是人的行为规范,法所调整的是人的行为,人是法的主体,非人类的其他任何动物或者物质都不是法的主体 法是行为规范,人的思想而非行为的领域并不是法所调整的对象和范围。 法是社会规范,是人在社会之中的规范,只调整人的具有社会性质或意义的行为。人类个体的、纯粹私人的、非公共的空间,不属于法的调整范围。 法与其他社会规范(道德、习惯、传统、教规、纪律等)的区别:见法的基本特征 法是特定社会行为规范的总称 法是一系列特殊规范的总和,是由大量同类规范构成的 在人们没有特指具体哪个法律规 范的时候所称的“法”,即统称的所有法律规范。人们在社会生活中,经常使用的“依法办事”、“依法治国”、“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”中的“法”均是在法的总称意义上使用的,它并不表明特定的行为规范。 法可以被用指特定的规范性法律文件 严格地说,法律文件原本是法的载体,人们也常常将作为载体的法律文件与其内容混同,皆称之为“法”。 在一般的表述中,对于“什么法”的遵守与执行,其中的“法”所指的都是相应的规范性法律文件,而非某一具体的法律规范或者所有的法律。 法的独特性质:法由国家制定或认可、以权利义务为主要内容、由国家 强制力保障实施。 法的表现形态:制度、观念、现实 制度法:作为制度形态的法,是法最基本的存在与表现形态 法以制度的形态客观存在,是相对确定的,不会因制度有多种表现形态(有成文的 也有不成文的,有条款的也有判例的,有严密的也有松散的,有严整的也有混杂的, 等等)而改变。 法本身的状态是一个客观的存在,并不以人们的意志为转移,也不因人们的认识而 改变。 例:对《汉姆拉比法典》,人们的解读可以多样,但它本身是确定、不可变更的。 判例? 观念法:作为观念形态的法,是在人们思想意识中存在的法。 观念法在社会中有着模糊的整体状态,但是并不是严格统一的,不同认识主体的观念法也会不同。这是由人类认识的个体性、差异性、多元性、多样性等性质决定的。 ②基本内容: 应然的法:包含着人们对于应然状态的法的期待,是人们关于法的状况的期待模 型。 应然的法:包含着人们对于应然状态的法的期待,是人们关于法的状况的期待模 型。 体现着法所应有的价值内涵与价值精神,体现着人们所期待的价值追 求;是法的最理想的模式与模型,制度法和现实法都会或多或少地受 到这种应然法的指引、召唤。 认识的法:包含着人们对于现实法的认识,是人们对现实法的主观映像。 有着认识主体主观因素的介入和影响,也会受到人们价值观念和价值 认识的影响与制约。 现实法:作为事实形态的法,是存在于社会现实中的。 现实法是制度法和观念法在社会实际中的

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