从公法到私法我国商标法的应然转向.doc

从公法到私法：我国《商标法》的应然转向 ? 2010-12-29 10:37:33　　　 　　 ——以我国《商标法》第三次修订为背景 ? 邓宏光 【作者简介】邓宏光，西南政法大学博士后流动站研究人员，民商法学院副教授 【内容提要】商标法是公法还是私法，是决定其发展方向的关键问题。从法律文本角度而言，我国《商标法》具有浓厚的行政管理色彩，是公法。《商标法(第三次修改送审稿)》进一步巩固和强化了《商标法》的公法属性。然而，不管是国内学界还是国际条约抑或国外立法，都将商标权视为财产权、私权，都将商标法定位为财产法、私法。我国已由高度集权的计划经济向市场经济转型，再将《商标法》定性为公法，已不合时宜。《商标法》在第三次修订时应回归其私法本性，修改立法宗旨、重构商标确权程序、删除不必要的监督管理条款和修订商标侵权判断标准等。 【关 键 词】商标法/第三次修订/公法/私法 我国《商标法》第三次修订工作于2003年启动，于2009年形成《商标法(修订送审稿)》(以下简称为《送审稿》)，上报国务院法制办。①社会各界对这次修订寄予厚望，希望能站在战略全局的高度，统筹商标法的修订与完善，②希望能总结我国的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平，③将商标法修订成一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。④ 笔者认为，实现《商标法》文本从公法回归私法本性，是这次修订工作中最重要问题之一，因为《商标法》属于公法还是私法，是决定商标法全貌的基础和核心问题。从法律文本角度而言，我国《商标法》具有浓厚的行政管理色彩，是一种公法。《送审稿》进一步巩固和强化了公权力对商标法律关系的支配地位。然而，理论界或国际条约和各国商标立法例，无不将商标法视为调整商标财产权利关系的私法。因此，《商标法》第三次修订应当坚持民法原则，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。⑤ 一、我国《商标法》文本的公法属性 公法、私法的划分，是认识和理解法律的重要基石，⑥是制定和实施法律的基础，成为法学研究的前提。⑦“国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”⑧商标法属于公法还是私法，事关其价值取向与制度设计。 从法律文本角度看，我国《商标法》是公法而非私法。一般而言，公法是有关政府或国家利益及其公共秩序的法律，它以国家领域为界限，私法被认为是调整私人利益的法律，它以私人领域为空间。我国《商标法》的基本定位是商标管理法，不管是商标法的立法宗旨上，还是各个具体制度设计，都充满了行政管理的色彩。 从立法宗旨来说，我国《商标法》将“加强商标管理”作为第一立法宗旨。这种立法理念决定了整部《商标法》的性格：所有具体制度，不管是商标确权制度、商标使用管理制度，还是商标专用权的保护制度，无不体现了加强商标行政管理的指导思想。 在商标确权制度上，我国采取严格的商标权注册取得模式，即注册者享有商标权，未注册者即便通过使用获得商誉也不能享有商标权。这充分地体现了公法理念和公权观念：一切权利都源于国家的授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。⑨商标权成为国家垄断的资源，权利的授予完全依赖于国家行政权力的审批，商标权由此成为一种行政权利。⑩ 在商标使用的监管方面，我国《商标法》将商标视为控制产品质量的工具，并规定了大量的质量监督管理条款。例如，《商标法》第1条明确规定，加强对商标的管理，使商标管理在法制的环境中有序运作，(11)成为《商标法》第一要务。此外，第7条、第39条、第40条、第45条、第48条以及《送审稿》新增的第59条都规定了各级工商行政管理部门监督商品质量的职责和处罚等。 《商标法》对注册商标的行使和变更作了严格的限制。自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项、自行转让注册商标的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。《送审稿》进一步规定，地方工商行政管理部门对该行为应当予以制止，并可处以罚款。 商标保护制度，我国《商标法》只保护注册商标。《商标法》第七章的标题为“注册商标专用权的保护”，不涉及未注册商标的保护。在侵权判定标准上，只要被告未经许可使用了原告的注册商标，不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉，都会判定构成侵权，且可能承担高额的损害赔偿。(12)《送审稿》进一步强化了注册商标的效力，第54条规定即便因连续三年未使用而应当被撤销的注册商标，在未被商标局撤销之前，其权利仍应得到充分的尊重和保护。 通观整部《商标法》，无不体现了“加强商标管理”的影子，公权力在商标法中具有绝对的优势地位，有无