法硕笔记背诵版之法理学 法理学.doc

PAGE PAGE 68 2010年法律硕士联考 法 理 学 量身定做学习计划 紧紧把握考试脉搏 传授法硕应试策略 奠定良好心理基础 培养进取人生态度 法硕笔记背诵版之法理学 　　第一章 法的本质和特征 　　第一节 法、法律的词义 　　一、汉语“法”与“法律”的演变 1.法： (1)在中国古代，法与刑是通用的 (2)法从古代起就有公平的象征意义 (3)古代法具有神明裁判的特点 2.律： 《说文解字》解释为均布，即古代调音律的工具,说明律有规范人们行为的作用，是普遍的，人人遵守的规范。 在秦汉时期，法与律二字已同义。《唐律疏义》更明确指出：“法亦律也，故谓之为律”。 把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本传入。 　　二、法与法律在西语中的区分 (1)西文的法，又兼有权利，公平，正义等道德意味的抽象含义 (2)西文的法律通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强 (3)有学者认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。即自然法与实在法对立的法哲学概括。 　　三、我国当代“法”与“法律”的使用 　　1.在我国当代法学理论中，法律有广狭两层含义。 广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。 2.在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义。 广义是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件；狭义是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。 第二节 法的本质 　　一、如何认识法的本质 1.鉴别“本质”与“现象”； 2.界定“内容”与“形式”； 3.区分“实然”与“应然”。 “实然”是指事物的实际状态，它回答的问题是“事实上是什么”；“应然”是指事物的理想状态，它回答的问题是“应当是什么”。在法的实然与应然之间存在一定距离。实际存在的法与人们期待的法总会有差异。 法的定义：法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。 　　二、法的意志性与规律性 　　法律是意志与规律的结合。 (1)法律是人的意志的体现，马克思主义认为这种意志是统治阶级的意志。法律的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。 (2)马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。所以法具有规律性，它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。 (3)但我们也不能把法律与规律等同起来。规律是客观的，而法律不完全是客观的。立法者根据一定的意志，除了客观地规定一些规律之外，也可能有意识地为克服规律而规定一些内容。 　　三、法的阶级性与共同性 　　法律是阶级统治和社会管理的手段。 马克思主义法学一方面认为法具有阶级性，另一方面又承认法具有共同性： (1)阶级性，即法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。 (2)共同性，即某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而是带有相同或相似性。 其原因是:A.法的规律性影响法律的共同性； B.法律是社会公共管理的手段，法律中有某些执行社会公共事务的规定，如：环保、交通、医疗等； C.法律具有某些特殊的形式，如法律程序、成文表达等等； D.人类交往增多也是法律共同性的一个重要因素。 　　四、法的利益性与正义性 　　从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。 无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。从应然来说，法应当具有正义性,否则就是恶法。马克思主义法学从来不否认法律与利益、正义的关系： (1)马克思主义法学主张法律所体现的阶级意志是由该阶级的利益所决定的；法律应当是正义的；但不存在抽象的利益和抽象的正义。 (2)马克思主义法学认为法律的制定必然反映特定的利益，法律的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。立法可以说是法律对利益的第一次分配，它应当符合并体现正义；法律实施可以说是法律对利益扩大第二次分配，它也应当符合并体现正义。 　　第三节 法的特征 　　一、调整行为的规范 1.行为是法律的调整对象。 法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调整对象既是社会关系又是行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。法律是以行为为调整对象的规范。 2.法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为： (1)法律具有