BOT合同谈判要点.pdfVIP

BOT 合同谈判要点分析 摘要：结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资 人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、 担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决 等方面的谈判要点，试图通过上述分析，使投资人在BOT合同谈判中把握要点， 更好的维护投资人的合法权益。 关键词：BOT；合同：谈判要点 BOT是一种新兴的公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施 投资企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十分完善的模式，并且 缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。 1、正确的签约主体 BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的 特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权 力做出该授权的政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定：“直辖 市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管 部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定 在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。 2、项目的立项审批 《市政公用事业特许经营管理办法》规定：实施特许经营的项目由省、自治区、 直辖市通过法定形式和程序确定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等 l2 个省 市外，各地方对基础设施特许经营法规的制定并不完善，对BOT项目的审批程序 及运作程序没有具体的规定。 投资人投资1个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审 批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门是否具备协调 协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的 审批程序，还需要就该项目采用 BOT 模式完成审批。例如，《北京市城市基础设 施特许经营条例》规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设 施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目 审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时，实施 方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。 北京 2003 年采用 BOT 模式招标建设的 5 个污水处理厂均有较规范的操作程序， 即：政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准——公开招标——投资人按企业 投资规定办理立项及其他审批手续——设计——施工——运营——移交。 各地政府实施的BOT项目，有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于 此类项目，政府分担了部分项目公司的工作内容，但是，政府应把项目的立项文 件和各种审批文件转批至项目公司的名下。 3、项目设施所有权 国际上 BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是 BOT 的衍生模式，明确了 项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT 模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使 用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资 产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人 在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以 项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。 4、征地 在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完 成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履 行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资 人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延 误的违约责任进行明确约定。 5、担保 5.1 投资人的担保 BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利 地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量 说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 BOT项目中出现的投资人担保有： 1）履约担保 履约担保，即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无 法落实，而耽误了整个项目的进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也 规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。 2）维护担保 维护担保，即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项 目建成之后，政府的风