《劳务派遣暂行规定》的理解与运用（一）.pdfVIP

《劳务派遣暂行规定》的理解与运用（一） 《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）2013年 8 月 7日公布征求意见以来，迟迟未能正式通过，正当大家以为年后才有机会时，人 力资源社会保障部却在春节前出人意料地公布了部务会审议通过的《劳务派遣暂行 规定》（以下简称《暂行规定》），并确认将于 2014年3 月 1日起施行。 《暂行规定》与此前的《征求意见稿》确实存在不少出入，体现了各方利益的 博弈，而且名称的变化也可以反映了当局的心态：将来还需要继续完善，现在暂时 先将达成共识的部分发布以供大家操作，不然各方都无所适从。因此准确理解和运 用《暂行规定》无论是对派遣单位还是对用工单位都具有重要意义，笔者结合执业 经验就《暂行规定》的重要问题的理解和运用简述如下，供大家参考。 1、劳务派遣形式问题 《征求意见稿》第 2条对劳务派遣下了定义：劳务派遣是指用人单位以经营方 式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行 管理的一种用工形式。同时确认用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务 的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。但是《暂行规 定》只是在第 27条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使 用劳动者的，按照本规定处理”，一方面否定假承揽、假外包，但另一方面却也留 下了操作空间，需要由地方行政部门根据实际情况来界定。现在实务中很多“劳务 外包”、“业务外包”情形，人力资源社会保障部劳动关系司负责同志答记者问时 称“这一规定将有效遏制用人单位‘假外包，真派遣’的现象” （/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/shizhengyaowen/201 401/123302.htm），笔者隐隐觉得这次《暂行规定》相关表述的调整不 会是因为学界对假承揽、假外包认识不一所致，甚至认为就是某种妥协。 《暂行规定》第 26条倒是留意到了用人单位内部派遣与劳务派遣的区别，同 时也认为建立劳动关系的保姆外派不应该属于劳务派遣，所以就此做出了相应的规 定：“用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的， 不属于本规定所称劳务派遣”。 2、三性问题 《暂行规定》中的三性问题表面上与修改后的《劳动合同法》保持了一致，但 实际上是在倒退，而且倒退得非常厉害。《征求意见稿》第 37条规定：“用工单 位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比 例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内 仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视 为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自 处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动 关系的除外”，可是《暂行规定》却只规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动 合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规 定执行”、“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政 部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任”。 修改后的《劳动合同法》第 92条规定如下：“违反本法规定，未经许可，擅 自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处 违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责 令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳 务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害 的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 而《暂行规定》第 3条第 3款也仅仅是针对辅助性岗位的规定：“用工单位决 定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出 方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。 笔者认为，删除《征求意见稿》相关规定转递了这样的一个信息：当局者并不 接受违反三性使用派遣员工则直接认定为劳动关系的思路。即使违反三性，用工单 位最多也就是罚款而已，而且还有限期改正的机会。虽然对派遣单位可以吊销其劳 务派遣业务经营许可证，但对有来头的派遣单位轻易也不会走到这一步。只要有用 工单位的空间，就会有派遣单位的市