VC及PE的中国税务解读.doc

VC及PE的中国税务解读 随着中国经济持续稳定地高速增长和资本市场的逐步完善，中国的资本市场在最近几年呈现出强劲的增长态势，从而带动了中国风险投资基金和私募基金（下称VC/PE）产业的迅猛发展。 在中国VC/PE产业迅速发展的背景下，该领域的法律和税收政策也在逐步完善。中国政府近几年陆续出台了一系列针对VC/PE产业的税收政策规定，对不同组织形式的VC/PE适用的税收政策进行了明确。 　　从组织形式来看，目前世界各国VC/PE普遍采取的组织形式主要有两种，即有限合伙制和公司制。 　　有限合伙制是目前国际上比较流行的VC/PE的组织形式，由有限合伙人和普通合伙人共同设立而成，并不具有法人资格；公司制VC/PE则依据《公司法》而设立，是具有法人资格的经济实体。 　　目前在中国进行投资的VC/PE，主要采取离岸基金、中国公司制创投企业、中国非法人制（中外合作）创投企业，以及中国有限合伙制创投企业四种组织形式。而上述四种组织形式所面临的中国税务问题亦有所不同。 　　对这些税务问题的梳理，将有助于对VC/PE产业现状的理解，亦可为VC/PE法律环境完善呼吁，促进内外资VC/PE在中国的成长。 　　离岸基金 　　在离岸基金形式下，VC通常在开曼群岛等地设立离岸基金（通常为有限合伙制），投资于中国境内企业的原始股东在境外设立的拟上市主体，然后该拟上市主体通过中间持股公司间接持有境内公司的股权。 　　另一种方式，则是离岸基金直接设立境外中间持股公司，持有境内公司的股权。若被投资企业所从事的行业存在外资准入限制，则往往可以通过在外商独资企业与从事实质业务的内资企业之间，安排协议控制与关联交易（例如提供服务）的方式，实现对内资企业的实质控制，即所谓的新浪模式（控制性协议模式）。 　　在这种形式下，VC通常需要在中国境内设立基金管理公司，对其在境内的投资业务进行管理，以尽可能降低其委派人员到中国境内履行管理事务而在中国构成常设机构，从而产生中国企业所得税纳税义务的风险。 　　此外，将来VC退出时，也可通过在境外转让拟上市公司股权或中间控股公司的方式予以实现。由于该转让行为在一定程度上有可能规避高额的中国资本利得税负担，并可避免繁琐的境内审批手续，因此本形式为VC提供了灵活的退出机制。 　　然而，国家外汇管理局在2005年发布了一系列文件（包括9号文、11号文以及75号文），商务部等六部委于2006年8月8日颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，都对离岸基金对中国企业的投资和退出产生了一定的影响。因此，目前越来越多的境外VC/PE开始在中国境内设立公司制或有限合伙制的人民币基金。 　　对于离岸基金而言，根据2008年开始实施的中国新企业所得税法的规定，如果境外设立的离岸基金的实际管理控制地位于中国境内，则该离岸基金属于中国居民企业，需就其全球所得缴纳25％的中国企业所得税。 　　同时，如果离岸基金被认定为在中国境内设立了机构、场所（如委派人员到境内管理投资业务，达到税法所规定的机构、场所认定条件），则该机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25％的中国企业所得税。 　　离岸基金一般会通过境外中间持股公司间接投资于境内企业，在退出时则可以通过转让中间持股公司股权的方式得以实现。 　　由于该转让行为发生在中国境外，导致中国资本利得税负担的可能性较小，但近期中国某些省市的税务局开始关注上述境外股权转让行为，认为境外母公司转让境外中间持股公司获得的资本利得，属于来源于中国的所得，需要缴纳中国预提所得税。 　　若离岸基金直接转让中国境内企业的股权时，则其资本利得需按照10％的法定税率（或按照其所在国家或地区与中国的税收协定或安排的规定）缴纳中国预提所得税。 　　另外，根据国税函发[1997]第207号文，如果离岸基金将所持被投资企业的股份转让给集团内成员企业，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。但是新税法实施后，国税函发[1997]第207号文是否继续有效仍不确定，正在酝酿出台的《企业重组与清算的所得税处理办法》中对股权转让区分了特殊重组和普通重组，规定境内特殊重组可以享受一定的所得税优惠，但跨境股权转让很可能需要按照公允价值计算股权转让收益，缴纳中国所得税。 需要指出的是，当被投资公司向离岸基金分配股息时，离岸基金需要承担中国预提所得税税负。根据企业所得税法及其实施条例，境内公司向境外分配股息红利，应当按照10％（或根据所在国家或地区与中国的税收协定或安排所规定的预提税税率）缴纳中国预提所得税。 中国公司制创投企业 　　第二种形式，是中国公司制创投企业。在该形式下，VC/PE将以公司制作为中国境内创业投资企业（下称创投企业）的组织形式，通过该创投企业投资于中国