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完善我国缔约过失责任规定的思考 缔约过失责任的概念 缔约过失责任，即在合同缔结过程中，一方当事人的过错行为违反了先合同义务，给另一方当事人造成损害时，有过错的一方应承担的损害赔偿责任。 先合同义务，是指在合同缔结过程中，依诚信原则而应履行的相关义务，包括注意义务等。 缔约过失责任的理论来源 德国法上的缔约过失责任大致可以分为四个案型 即合同不成立或无效案型（耶林式）、侵害绝对权益案型、订立不利合同案型以及第三人缔约过失责任案型。 一般认为，耶林是缔约过失责任制度建立的先驱者。 其著《缔约过失——合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，直接动因是合同因错误、误传等原因而归于无效时，无过错的一方无从获得赔偿在他看来不公平。其理论要旨为：缔约者首要的及最为一般的义务是在缔约时尽必要的谨慎。 缔约过失责任的构成要件 一、缔约一方违反先合同义务 基于民法的公平原则及诚实信用原则，对信赖利益的保护 二、义务违反方存在着过错 当事人主观上存在着过错，包括故意和重大过失 三、对另一方当事人造成了损害 该损害应包含对信赖利益的损害及固有利益的损害 四、义务违反行为与对另一方当事人造成的损害之间存在着 因果联系 缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的比较 违约责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定或法律规定时应承担的民事责任。 缔约过失责任与违约责任之间的比较 产生的时间和保护的利益不同：缔约过失责任产生于合同订立的过程中，是源于当事人对先合同义务的违反；所要保护的利益是基于诚实信用原则的信赖利益。违约责任则以合同的有效成立为基础，是在履约过程中因合同违反而产生的法律责任，所要保护的利益是当事人之间的履约利益。 责任的性质不同：缔约过失责任是一种法定责任。违约责任则除了法定性以外，更多体现出的是责任的约定性。 归责原则不同：缔约过失责任适用的是过错责任原则。违约责任适用的是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论其在主观上有无过错，均应承担相应的违约责任。 缔约过失责任与侵权责任之间的比较 产生的基础不同：缔约过失责任的产生以当事人之间存在特定的信赖关系为前提，是基于诚实信用原则的要求。而侵权责任的产生并不以当事人之间存在特定的信赖关系为前提。 承担责任的主体不同：缔约过失责任的承担主体是订立合同过程中过错违反先合同义务的一方当事人，具有相对性。而侵权责任的承担主体则具有绝对性，可以为合同当事人以外的任何人。 归责原则不同：缔约过失责任适用过错责任原则。侵权责任则依情形，可以适用过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则、无过错责任原则。 缔约过失责任与违约责任、侵权责任的竞合 与违约责任的竞合 当事人在缔约过程中违反先合同义务，同时这种违反行为也违反了合同规定的相关义务时，便构成了两种责任的竞合。如当事人一方在合同订立过程中故意隐瞒出卖的标的物存在瑕疵，而合同中规定了当事人的瑕疵担保义务。 与侵权责任的竞合 当事人在缔约过程中实施了违法行为，该种违法行为造成了缔约过失责任与侵权责任的竞合。如将合同订立过程中知悉的商业秘密，加以不正当的利用或泄露，造成两种责任的竞合。 我国关于缔约过失责任的相关规定 《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 《合同法》第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 《合同法解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 案 例 徐某与房屋销售公司在签订《商品房预售合同》时，合同中对房屋内管道铺设问题未进行约定。在房屋交付前，房屋销售公司向徐某书面通知。告知房屋中有公共管道通过，并称已进行了局部装修，局部吊顶较低，不会影响居