物权法专题精解第一讲抵押权之取得.ppt

物 权 法 专 题 精 解 第 一 讲 抵 押 权之 取 得 一、抵押权取得之体系 设定 基于法律行为之取得 让与 非基于法律行为之取得 二、基于法律行为之取得 （一）设定 → 意定（约定）抵押权 1．设定之含义：以法律行为创设抵押权 （1）承认物权行为的国家：物权合意或物权契约 （2）我国 A．负担行为 → 双方法律行为（契约） B． “以单方法律行为设定抵押权”：遗嘱？ 〔案例一：父甲有子乙、丙、丁三人，向子乙借款240万元用以投资买房，约定两年后付息归还，不久甲即去世，遗留下所投资房屋一套，价值320万元。经查，甲留有遗嘱，称以该套房屋为乙设定抵押权作为担保。〕 〔案例二：甲去世之前，留下遗嘱，规定其房产一套所有权归大儿子乙，同时声明应以该房产为小儿子丙欠第三人丁的债务（500万，假设为该房产的一半），向第三人丁设定一个抵押权。〕 2．基于合同而设定时，我国的两种模式 （1）登记生效：抵押合同＋登记 → 抵押权 不动产抵押（187、180（一）（五）） 不动产权利抵押（187、180（二）（三）） 不动产最高额抵押（207） （2）登记对抗：抵押合同 → 抵押权 ＋登记 → 对抗第三人 动产抵押（180、188） （动产）浮动抵押（181、189） 动产最高额抵押（207） ? 3．登记生效 （1）含义：抵押合同＋登记 → 抵押权（物187、207） A．仅有抵押合同:不发生抵押权 B．仅有抵押登记（无抵押合同或抵押合同无效） → 物权行为＋无因性 → 物权行为＋有因性 → 债权形式主义 → 〔债权意思主义（登记对抗主义）〕 〔案例：设甲乙签订抵押合同，又为书面物权 合意，经登记在甲不动产上为乙设定一个抵押 权，担保乙对甲享有之债权额1000万元，后发 现抵押合同无效，甲即请求乙同意涂销登记。 （1）甲享有何种请求权？ （2）设乙接通知后，即将债权连同抵押权转让给善意之丙，作抵押权转移登记，后通知甲。应如何处理？ （3）设上例中，除抵押合同无效外，设定抵押权之物权合意亦无效。应如何处理？ （4）设上例中，若发现主债权亦不存在，应如何处理？〕 （2）签订抵押合同 〔法律依据：民通意见112；担388-44、 93；担释56 、57；物185 ；土登36I ；房 登43 〕 A．抵押合同之形式 （A）形式之规定 a．以前：书面，或其他方式证明抵押物或抵押证书已交给抵押权人 （民意112） b．现在：必须书面（担38、物185，担44、房登43、土登36I ） （a）系要式之规定 （b）两种形式 → 独立书面合同（民意112、担93） → 主债权合同上的抵押条款（民意112、担93） （B）未具备要式之后果 〔法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（合36）〕 〔依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……（合释一9）〕 （C）抵押合同与登记 〔担41：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。〕 〔合释一9I：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。〕 ? 〔物15：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响