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总结中反思 ————《法官如何思考》书评 阴永进 历时一个多星期，匆匆读完了《法官如何思考》。这本译著虽不乏由于文化背景、思维方式不同而产生的艰涩难懂之处，但总体说来可以理解到作者力图用客观、准确的语言勾勒这样的图景，即活生生的人如何与司法的合社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，让更多人理解他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的”提出了一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说·······一种实证的审判决策理论。 在本书第一章，波斯纳充分利用了他联邦法官的经验，通过他并未事先计划的参与性观察，对法官的眼花缭乱的行为予以抽象、提炼，提出了九种司法行为理论（即态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论、法条主义）。反过来用这九种理论解析、预测法官的思考和行为方式。读完这本书更多的是一种反思的冲动，所以本文在总结美国法官如何思考的基础上，反思我国的法官行为模式。由于能力所限，无法像苏力老师的代译序那么深刻、犀利，仅是刚入法学之门的浅陋之见。 一 波斯纳认为法官在司法决策过程中，特别是非常规案件中，容易根据自己的政治信仰、政治看法、政治判断作出决定。他把这种行为模式命名为态度理论，主张最好用法官带进案件的政治偏好解说法官的决定，而且在联邦最高法院这样的情况更加严重。在本书第十章中，作者论述最高法院在审判中大多数是宪法性案件，而“到达司法金字塔顶端的案件，通常特点是不确定，而这与复杂性不是一回事。”难办不是因为复杂，而是因为不同的政治力量无法平衡。但此处的“政治的”，很容易被误解，它可以指法官的决定反映了对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同，它还可以指一些看似纯技术性判断。并且法官也不是有或除了有一些“零碎”政治看法，即有关具体争议的看法，而是或还有一“全套”观点，一种一般的政治导向，或简而言之一种“意识形态”，一个整体的、或多或少融贯的关于社会、经济和政治问题的深层基础性信念，一种塑造了他如何回应他所遇到的、开放领域发生的案件的世界观，他仍然不是一个党性很强的人。 在中国，政治性倾向如何理解？是不是紧密围绕我们执政党的中心路线，在审判中坚持“三个至上”和各地政法委的指导就是中国特色的审判主流意识形态？我更同意苏力在代译序中提到的政治判断，对于适用法律的结果是直接冲撞广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，这时法院可以基于社会的核心价值作出一种显然有政治意味的选择。 政治敏锐、政治判断和政治考量不等于套用和搬用执政党方针、纲领和政策。对于这类做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果会既不利于政治，也不利于法治。但必须在上面提到的情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推却的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受到侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，导致党、政、人大等机关的强大、直接的压力，而这对司法的发展可能非常不利。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。这就是政治考量。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或与当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义判决在社会中还是会被视为并最终会变成政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰可能是为了避免司法政治化。 二 由于美国是一个判例法国家，包括普通法，但不为普通法穷尽。不仅宪法性法律而且在相当程度上制定法都是司法决定塑造的。所以，法官在司法决定的法条主义方法不够用之际，法官会从具有某种政治色彩的——但通常并非党派意味——信仰和直觉中汲取什么，作出偶尔的“立法”行为，当然仅限于上诉及以上法官。也许看起来，法官只是在努力参考立法文本和先例等正统材料后还不能决定某案是才立法。某些法官确实是这么做的。但另一些法官次序则相反。他们一开始就是立法性判断，即扪心自问什么结果——并不只是谁赢谁输，而是司法意见中阐述的什么规则或标准或原则——会有最佳的后果。只在此后，他们才考虑正统法律决策材料是否已排除了这一结果，或更精确的说，该结果的收益是否因损害了法条主义价值带来的成本抵消了。 法官的偶尔立法活动会受到各种因素的影响。首先不得不再次提到政治倾向的影响，法官经过对先例的区分和制定法的解释后，对具体案件仍无法解决，会作出自认为合乎情理的决定，而这个决定会不自觉的渗透了法官的政治倾向。其次，一位法官的立法数量还取决于他的“情感地带”的大小，即无论怎样裁量性决定案件都不