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法人未经批准代理客户买卖股票构成非法经营罪 文/肖波. 万秀华(一审主审法官) 法人未经批准 代理客户买卖股票 构成非法经营罪 【裁判要旨】被告单位代理客户买卖股票的行为属于 证券资产管理行为,2006年以后未经证监会批准擅自开展 证券资产管理业务的,属于刑法第二百二十五条第(三)项 所规定的未经国家有关主管部门批准.非法经营证券业 务.情节严重的,应以非法经营罪定罪处罚. 【案情】 2006年1月至8月,被告单位 上海弘信投资发展有限公司(以下 简称弘信公司)为牟取非法利益, 在未经中国证券监督管理委员会 批准的情况下,擅自开展证券资产 委托管理业务,在上海市浦东新区 陆家嘴环路958号华能联合大厦 租赁办公室作为经营地点,采取在 上海市电视台第一财经栏目发 布广告等方式招揽客户,通过与客 户签订投资管理协议书并按客户 委托管理证券资产总值的2.5%, 3%或5%收取保证金.在获取客户 提供的证券账户及密码后,由被告 人孙成刚向员工下达交易指令.在 客户账户内买卖股票.被告单位弘 信公司按照盈利部分约20%提成. 经查证,被告单位弘信公司接受陈 定秀,周东等38名客户委托管理 的资产总值达人民币1350余万 元,非法获利人民币30万余元. 2007年4月25日.被告人孙 成刚在上海市证监局接受调查时, 如实交代了上述犯罪事实并交出 ]●●●●__] 相关书证材料. 上海市浦东新区人民检察院 以被告单位上海弘信投资发展有 限公司,被告人孙成刚犯非法经营 罪,向上海市浦东新区法院提起公 诉. 被告单位和被告人的辩护人 对指控的事实均无异议,但均提出 本案不应以非法经营罪追究刑事 责任,理由是:(1)本案被告单位的 行为性质不属于证券资产管理,而 属于私募资金或委托理财;(2)即 使本案属于证券资产管理,其也没 有被法律明确规定为属于证券业 务范围;(3)即使本案属于经营证 券业务,也是行为在先,规定在后. 因为法律规定未经中国证监会批 准,不得非法经营证券业务是在 2006年之后,而本案弘信公司代理 客户买卖股票的行为开始于2005 年 【审判】 上海市浦东新区人民法院认 为:被告单位上海弘信投资发展有 限公司未经中国证券监督管理委 员会批准,非法经营证券业务:被 告人孙成刚作为被告单位直接负 责的主管人员,其行为均已构成非 法经营罪.关于被告单位和被告人 的辩护人所提弘信公司的行为不 构成非法经营罪的意见,经核查, 本案被告单位弘信公司的业务模 式属证券资产管理,被告单位弘信 公司及被告人孙成刚为客户代理 买卖股票的行为,属经营证券业务 范围,而被告单位和被告人的该行 为系在未经中国证监会批准许可 的情况下擅自开展的.故违反了相 关的法律规定.且本案通过在电视 台作广告等方式招揽客户,为客户 代理买卖股票,具有较强的公开 性,影响涉及面广,牟利的目的性 明显,具有相关的社会危害性.故 应以非法经营罪定罪处罚.鉴于被 告单位弘信公司及被告人孙成刚 均有自首情节,分别依法从轻和减 轻处罚;被告单位及被告人均能自 愿认罪,本案违法所得已退缴,酌 情从轻处罚.据此,法院判决被告 单位上海弘信投资发展有限公司 犯非法经营罪,判处罚金人民币一 百二十万元;判决被告人孙成刚犯 非法经营罪,判处有期徒刑三年, 缓刑三年,罚金人民币五十万元; 并责令没收已退缴的违法所得. 一 审宣判后,被告单位上海弘 信投资发展有限公司,被告人孙成 刚未提出上诉,检察院未提出抗 诉,本案已经生效. 【评析】 刑法第二百二十五条第(三) 项规定.未经国家有关主管部门批 准,非法经营证券,期货或者保险 业务,情节严重的,构成非法经营 罪.从控辩双方辩论的重点看,本 案争议的焦点有三:首先,行为人 代理客户买卖股票的行为是否属 于经营证券业务?属于什么证券业 务?其次,如果属于证券业务,那么 是否属于刑法视野中的非法经营 证券业务?符合罪刑法定原则吗? 第三.本案行为是否达到了情节严 人民司法?案倒 重的程度而应受刑法调整?与刑法 谦抑精神冲突吗?由此引出的思考 是,非法经营证券业务构成非法经 营罪的一般要素是什么? 一 ,本案行为是否属于证券资 产管理 被告单位代理客户进行证券 投资,买卖股票获利的行为是证券 资产管理行为,属于证券法规定的 证券业务.我国证监会2004年2 月1曰起施行《证券公司客户资产 管理业务试行办法》(部门规章), 对证券资产管理业务范围,资格和 行业规范进行比较详细的规定和 指导.2006年1月1曰生效的证 券法第一百二十五条规定证券公 司经批准可以经营证券资产管理 业务.2008年6月1曰生效的《证 券公司监督管理条例》(行政法规) 中第四节证券资产管理业务对 此再次进行了详细规范,其中第四 十五条明确规定:证券公司可以依 照证券法和