网络中立管制的法律困境及其出路-环球法律评论.pdf

环球评论 网络中立管制的法律困境及其出路 ———以美国实践为视角 吴　亮 　　内容提要：网络中立管制的本质是要求互联网平等对待网络内容和访问者，其核心是 “透明性”、“禁止屏蔽”、“禁止不当歧视”。网络中立管制面临着两难困境：政府如果听 任网络运营商、服务商的流量限制、付费优先权等差别对待行为，就会损害互联网的创新、 平等、非歧视以及言论自由环境。但是如果严格监管，也可能损害互联网产业的发展和消 费者整体利益。美国围绕《维护互联网开放性指令》的合法性争议，集中体现了网络中立 管制面临的法律困境。２０１４年威瑞森案及其后续发展表明，美国针对该困境的解决对策 是：在经济层面采取“原则管制，例外不管制”模式，在非经济层面采取“言论提供者的言 论自由优先于言论传输者”模式。我国也有必要引入网络中立管制管理差别对待现象， 将网络中立管制的若干规则引入互联网立法，建立健全对违反网络中立行为的长效执法 监管机制，限制运营商、网络服务商的信息言论审查权，强化平等透明的网络服务机制。 关键词：威瑞森案　网络中立管制　网络运营商　差别对待 吴亮，华东理工大学法学院副教授。 网络究竟是类似于道路等公共设施，应当对所有网络内容和访问者一视同仁和平等 对待，还是可以像商业服务那样，允许网络运营商（ＩＣＰ）或网络服务商（ＩＳＰ）对不同的信 息与应用服务实施差别对待？对于这个问题，存在着网络数据传输应否保持中立的争论。 网络中立（ＮｅｔｗｏｒｋＮｅｕｔｒａｌｉｔｙ）的支持者认为所有网络用户在合法性范围内，可以自由选 择接入设备和运营商、访问网络内容、运行应用程序。这一原则要求政府严格管制运营商 的差别对待，防止其为追求商业利益而干扰网络的开放环境。反对者则认为网络中立管 制未必能促进科技创新和提升消费者福利，并有侵犯运营商的媒体 自主权、言论 自由 之嫌。 美国围绕《维护互联网开放性指令》的合法性争议，集中体现了这两种进路的对立与 ·１２７· 《环球法律评论》　２０１５年第３期 冲突，凸显出网络中立管制面临的法律困境。联邦通讯委员会（简称 ＦＣＣ）通过 ２０１１年 制定、２０１５年修订的《维护互联网开放性指令》，力主推行网络中立管制。但在２０１４年威 瑞森案中，联邦巡回上诉法院却给出否定回答，判决《维护互联网开放性指令》违法无 〔１〕 效。 网络中立管制的议题不仅牵动科技创新与产业发展，也必将对今后的全球互联网 发展带来深远影响。我国近年来“奇虎３６０插标案”、“微信封杀”、“百度竞价排名”等互 联网恶性竞争事件频发，社会各界要求引入网络中立管制的呼声日高。对于这个议题进 行梳理与分析，有助于理解国家应如何介入与管制互联网领域的私人活动，建构科学理性 的网络监管体制。 一　网络中立管制的两难困境： 《维护互联网开放性指令》的合法性之争 （一）网络中立管制的尝试：《维护互联网开放性指令》 网络中立管制形成于最近十年间，其出发点是解决科技发展所带来的市场失灵问题。 互联网由实体层、逻辑层和内容层组成，分别涵盖了基础设施、软件和应用服务、信息资讯 〔２〕 三个层次。 与此对应，互联网主体也包括三个：一是控制着实体层的运营商，即提供网 络接入、信息服务和增值业务的中介机构，如中国电信、联通、移动三巨头。二是控制着逻 辑层和内容层的网络内容提供者，即提供信息资讯的个人和网络服务商（ＩＳＰ），如发帖 者、ＡＰＰ客户端、微博、微信等。三是消费者，即上网浏览的网民。随着网络宽带技术的突 破，视频、声像等新兴多媒体进入互联网并带来巨大商机。但是这些应用服务耗流量很 大，给电信基础设施带来巨大挑战，屡屡导致网络堵塞。运营商需要投资扩建基础设施， 并希望向网络内容提供者、消费者分摊成本。同时，新兴应用服务的大多数盈利都流向网 络内容提供者，运营商也想借助在网络基础服务上的控制权获取更多盈利。因此，运营商 对流经其线路的网络内容和访问者，采取如下的差别对待措施：一是流量限制，即限制 〔３〕 Ｐ２Ｐ程序等特定用户的流量。 二是付费优先权机制，即以提高服务品质为由向在线视